Шумер занимал южную часть Месопотамии и географически примерно совпадал с современным Ираком, простираясь от Багдада на севере до Персидского залива на юге. По своему характеру шумерская цивилизация была преимущественно городской, хотя и основывалась на сельском хозяйстве, развитию которого способствовали не столько природные условия, которые никак нельзя было назвать благоприятными, сколько трудолюбие шумерского народа, который создал сложнейшую ирригационную систему. Примерно с середины IV тысячелетия до н.э. в Южном Двуречье появились первые надобщинные политические структуры в форме городов-протогосударств (номов) – Ашшур, Киш, Лагаш, Ларса, Ниппур, Сиппар, Умма, Ур, Урук, Шуруппак, Эриду, Эшнунна [1, с. 7].

Общественным и хозяйственным центром каждого города был храм. Как отмечает Л.С. Васильев, поначалу жрецы храма исполняли функции правителей во главе с верховным жрецом [2, http://www.twirpx.com]. Храм владел частью земли, которая сдавалась в аренду испольщикам. Эта земля могла также продаваться. Храмовые земли делились на три категории: 1) нигенна – земля для нужд храма (урожай с нее предназначался для сакральных нужд, торгового обмена, страховых и экстраординарных выдач); 2) курра – наделы землевладельцев, обрабатывающих нигенну, а также ремесленников и административного штата храма, получаемые в качестве платы за службу, не наследуемые, и которые в любое время могли быть отняты по решению храмового руководства; 3) урулаль – земля, предоставлявшаяся в обмен на часть урожая (1/6–1/8) различным лицам (обычно это был храмовый персонал) [3, с. 49-50].

Интересно, что шумерская экономика была довольно свободной и основывалась на частной собственности. Это подтверждает множество документов из Лагаша и других шумерских городов с четким указанием на то, что граждане городов-государств могли покупать и продавать свои земельные участки и дома, не говоря уже о движимом имуществе. Даже представители бедных сословий имели в собственности дома, сады и пруды с рыбой. Распоряжался недвижимостью не обязательно глава семейства. Впрочем, обычно другие члены семьи участвовали в передаче земельного участка в качестве свидетелей, тем самым подтверждая свое согласие на сделку. Свидетели получали символическую плату. Иногда в сделках принимали участие представители государственных органов.

Безусловно, немалой частью земли владела знать (энси, их семьи, администрация двора, главные жрецы). Обработка их земельных участков велась клиентами или иждивенцами. Клиенты были представлены тремя категориями лиц: 1) зажиточные храмовые иждивенцы, к примеру, храмовые администраторы или наиболее ценные ремесленники; 2) основная часть храмового персонала; 3) иждивенцы знати. Клиенты первых двух категорий получали во временное пользование небольшие храмовые земельные участки, но некоторым предоставлялись только продовольственный паек и шерсть [4, с. 63].

Торговля, как внутренняя, так и внешняя, была довольно хорошо развита. Как отмечается в литературе, тамкары – торговые агенты – отправлялись на груженных зерном судах в далекие экспедиции, включая морские, с целью выменять зерно на столь необходимые в скудных полезными ископаемыми районах Шумера металлы, камень, строительный лес и т.п. [5, с. 23]. В глубочайшей древности в качестве денежной единицы фигурировали скот и зерно. Впоследствии значение денег приобрели слитки металлов. Однако эти слитки ещё не снабжены чеканом, который мог бы гарантировать точность веса и чистоту сплава. Поэтому при каждой торговой операции необходимо было проверять вес слитка меди или серебра [2, http://www.twirpx.com].

Также в структуру шумерского общества входили рабы (саги). Источниками рабства были: военный плен, совершение преступления, продажа в рабство детей родителями в случае нужды, самопродажа за долги (но не более чем на три года). Раб был собственностью хозяина. Его могли клеймить, продать (стоимость раба была довольно высока и составляла 14-20 шекелей серебром – 112-160 г серебра) и наказывать, но, как правило, с рабами обращались хорошо. Рабы были частично дееспособны: они могли совершать сделки и даже выкупиться на свободу. Если раб вступал в брак со свободным человеком, дети от такого союза считались свободными. К рабам из числа соплеменников относились весьма мягко, примерно как к младшим членам семьи. Позднее на начальном этапе правления III династии Ура все храмовые и государственные хозяйства были слиты в одно. Работники такого хозяйства именовались гурушами, а работницы – нгеме, т.е. рабынями. Все они работали за стандартный паек, семей не имели. Рабочая сила пополнялась за счет пленных. Положение частных рабов – неполноправных членов семьи рабовладельцев – было значительно лучше. Они могли выступать в суде, даже против рабовладельца, оспорить свое рабское положение [3, с. 51, 63].

Все горожане объединялись в большие патриархальные семьи, кланы и общины. Семья была основной единицей общества. Брак организовывали родители, и помолвка считалась состоявшейся, как только жених подносил отцу невесты свадебный порядок. Помолвка часто подтверждалась контрактом, записанным на табличке. Женщина наделялась довольно существенным объемом правоспособности и дееспособности: она могла иметь имущество на праве собственности, участвовать в сделках, выступать свидетелем. Муж мог довольно легко развестись с супругой. Если же она оказывалась бесплодной, он мог привести в дом вторую жену. Дети полностью подчинялись родителям. Был известен институт усыновления. Усыновитель платил отцу усыновлённого некоторую сумму в качестве платы [6, с. 95]. Таким образом, это усыновление было скрытой формой продажи ребёнка.

Теперь обратимся к структуре государственного аппарата Шумера. Со второй трети III тысячелетия до н.э. в большинстве городов-государств (Киш, Лагаш, Ур, Урук и др.) население исчислялось десятками тысяч, а количество общинных деревень – многими десятками. Происходило отделение общинных полей от полей храма. Общинники обрабатывали свои земли и выплачивали ренту-налог, тогда как в обработке храмовой земли они переставали принимать участие, что, впрочем, не исключало их участия в общественных работах, строительстве каналов, дамб, храмовых или дворцовых сооружений, дорог и т.п. с обеспечением их питанием и выдачей необходимых орудий труда из храмовых амбаров и складов [7, с. 39]. Отделение храмового хозяйства от общинного сыграло важную роль в укреплении экономических, а затем и политических позиций жреческой администрации во главе с энси (городским главой). Опираясь на такого рода хозяйства, энси  отдалялся от коллектива общинников, приобретал в их глазах сакральные признаки отмеченного покровительством богов правителя и становился во главе заметно возраставшего бюрократического аппарата [В древности политическая власть сосредоточивалась в руках граждан, и городской глава (энси) был равным среди равных. Также известно о существовании ассамблеи, состоявшей из двух палат – верхней, которая включала в свой состав старейшин, и нижней, представленной «мужами» (представителями общин). В связи с борьбой за лидерство между городами и давлением со стороны варварских племен на западе и востоке военное руководство стало необходимостью, и царь (дословно «большой человек») занял ведущую позицию]. Вначале выборная [Царя выбирало собрание свободных взрослых мужчин, число которых в различных текстах варьи­руется, но всегда кратно 60 (3600, 36 000, 216 000). В надписях упоминается обряд передачи избраннику богами всех лучших качеств, атрибутов власти и, кроме того, нового имени. Все имена шумерских правителей, известные из надписей, являются их тронными именами, должность энси со временем стала превращаться в наследственную, что и стало нормой после объединения всего Шумера Саргоном Аккадским в XXIV в. до н.э. [2, http://www.twirpx.com]. Ранее, когда Шумер еще не представлял собой единого государства, связи между городами больше походили на военный союз. Энси отдельных городов-государств выполняли и культовые, и военные функции; отдельные из них принимали титул лугаля (военного вождя общины, но не жреца), что означало некую претензию на гегемонию среди всех городов [Между шумерскими городами постоянно шла борьба за первенство. Так, в XXVIII-XXVII вв. до н.э. успех был на стороне Киша, правители которого первыми приняли титул лугаля. Затем возвысился Урук, имя правителя которого, Гильгамеша, впоследствии вошло в легенду и оказалось в центре шумерского эпоса. Урук при Гильгамеше подчинил себе Лагаш, Ниппур и некоторые другие города. В XXV в. верховенства и титула лугаля добились правители Ура, на рубеже XXV-XXIV вв. первым стал Лагаш]. Со временем правитель стал обожествляться, что прослеживается с Шульги, сына основателя третьей династии Ура Ур-Намму. Как считалось, царь был царем от рождения, боги специально создавали его для «царской судьбы». С этого времени власть правителя была в высокой степени централизована; региональные подразделения – бывшие города-государства – управлялись назначаемыми из центра наместниками, которые по традиции именовались энси.

Верховный чиновник Шумера носил титул «нубанда». Это должностное лицо, сведения о котором встречаются в надписях, происходящих из Лагаша, и относящихся к XXIV в. до н.э. Нубанда сосредоточивал в своих руках управление всей хозяйственной жизнью страны. Его полномочия были весьма широкими: он ведал земледельческими работами, в частности теми, которые были связаны с ирригационными системами, раздавал земельные участки, заведовал выдачей сельскохозяйственных орудий и сдачей их в ремонт, управлял продовольственными складами и царской казной. Наконец, нубанда стоял во главе государственного архива и гражданской палаты, которая ведала заключением договоров. Также известно о существовании хозяйственного ведомства, в состав которого входили тамкары – особые агенты, ведавшие торговыми операциями. Среди них выделялся «великий тамкар патэси», очевидно, возглавлявший ведомство. Отдельными амбарами или продовольственными складами ведали чиновники, называвшиеся «дуггур». В состав финансово-податного ведомства входили сборщики податей, называвшиеся «машким». Наконец, существовали должности военных командиров («галь-уку»), что указывает на развитие военного дела.

Таким образом, шумерский государственный аппарат был достаточно развит. Налицо наличие трех важнейших государственных ведомств: хозяйственного, финансового, военного.

Право шумерских городов-государств заслуживает особого внимания. «Закон и правосудие, – писал известный шумеролог С.Н. Крамер, – были основополагающими понятиями для древних шумеров как в теории, так и на практике… археологи обнаружили тысячи глиняных табличек со всевозможными юридическими текстами: договоры, соглашения, завещания, векселя, расписки, судебные постановления. В Древнем Шумере ученики старших классов посвящали немало времени изучению законов и усердно осваивали трудные и специфические юридические формулы, а также переписывали своды законов и судебные решения» [6, с. 254].

Мировоззренческой основой права в Шумере были категории ни-ги-на («истинность, постоянст­во») и ни-си-са («справедливость, равенство»). Эти ка­тегории возникли в общине и рассматривались как неотъемлемые атрибуты мироздания, без ко­торых невозможен мировой порядок. В целом издание законов и вообще правовое регулирование, исходящее от правителей, стало обычным явлением в 2400г. до н.э., а может, и раньше. Видимо, поэтому в течение трех последующих столетий многим приходила в голову мысль фиксировать текущие и ранее созданные правовые нормы и прецеденты с целью ссылок на них, в том числе и для обучения. Но пока таких компиляций не было обнаружено за весь период с правления Уруинимгины и до Ур-Намму, который пришел к власти приблизительно в 2050г. до н.э.

Известно, что в результате борьбы за власть различных политических сил около 2500г. до н.э. жители Лагаша были лишены многих политических и экономических свобод. Существенно повысились налоги и пошлины; было введено много новых. Это привело к обнищанию одной части населения и обогащению другой. Ситуация стала меняться только с приходом к власти правителя Уруинимгины (XXIVв. до н.э.). Его Законы – самые древние из известных истории права. Сам текст до нас не дошел, встречаются только упоминания о нем. Содержащиеся в Законах нормы в основном еще нельзя назвать чисто правовыми – так, большинство правил устанавливало неюридического характера порядки в государственно-храмовом хозяйстве Лагаша, упорядочивало содержание жрецов и других слуг правителя, гарантировало держателям храмовых и государственных наделов их права на будущее на основе справедливости. Уруинимгина возвратил земли божеств Нингирсу, Бабы и др. из собственности правителя в собственность храмов, запретил отбирать имущество у горожан и взимание многочисленных поборов чиновниками. Гильдиям ремесленников и некоторым другим категориям населения в качестве социальной помощи предоставлялся продовольственный паек. Была проведена масштабная амнистия, в результате которой были освобождены из рабства должники и те, кто отбывал наказание по сфабрикованным обвинениям. Осуществлялась социальная  поддержка вдов и сирот. В Законах упоминались преступления против личности и имущественные; в качестве наказаний в основном фигурировали штрафы. Были внесены изменения в судопроизводство. Оно должно было осуществляться письменно с обязательным указанием вины, за которую человек понес наказание [8, http://www.twirpx.com].

Следующий известный нам правовой свод – это Законы Шульги (конец III тыс. до н. э.), которые были, без сомнения, когда-то выбиты на каменной стеле.  Частично содержание данных Законов было восстановлено по глиняной табличке. Правитель провозглашался представителем богов на земле. Указывалось, что Шульги обеспечил политическую и военную безопасность своего города, установил стандарты мер и весов, предписал оказывать социальную поддержку вдовам, сиротам и неимущим. Сохранилось 29 параграфов, касавшихся главным образом охраны брачно-семейных устоев: так, мужу разрешалось беспрепятственно убить любовника неверной жены, допускался развод, о чем составлялся особый договор. Впервые упоминалось о приниженном социальном статусе рабов: так, за попытку рабыни «равняться с госпожой» следовало весьма своеобразное наказание – промывание рта килограммом соли. Также Законы перечисляли известные в то время составы преступлений. Установлено, что карались лжесвидетельство в суде, членовредительство в драке, разного рода оскорбления, колдовство. Основным наказанием был штраф. Некоторые правила регулировали вопросы охраны частных земледельческих хозяйств [9, с. 104-119].

Очевидно, что задачами Законов Шульги стали установление правовых ограничений для богатых собственников, строгое определение цены наемного труда, установление размеров ростовщических процентов, закрепление права пострадавшей стороны на материальную компенсацию, т.е., говоря в общем, целью Законов являлось поддержание существующего статуса основной части населения [10, с. 23].

С этого времени также сохранились несколько сотен судебных записей, которые достаточно красноречиво свидетельствовали о правовой практике и судебной процедуре шумерских городов-государств. Большинство этих судебных архивов было раскопано в Лагаше. Судебная запись называлась дитиллой (буквально – «завершенный судебный процесс»). Установлено, что основную массу рассматриваемых дел составляли дела, касающиеся браков, разводов, наследования, статуса рабов, найма кораблей, различного рода претензий, закладов, краж, повреждения имущества, противоправных действий на службе. Должность судьи не была про­фессиональной; большинство судей одновременно являлись жрецами, крупными чиновниками и т.п. Иногда споры разрешал правитель города, порой его первый заместитель. В судебном заседании также участ­вовал чиновник машким, получавший обязательный судебный сбор. Суды обычно состояли из трех судей. Существовал также особый царский суд, состоявший из семи сановников (возможно, он выступал последней инстанцией). Однако дела общины по-прежнему рассматривала са­ма община, а именно собрание ее старейшин или всех взрослых мужчин. Процесс возбуждался или по инициативе одной из сторон, или государственной администрацией. Он был состязательным: истец и ответчик в присутствии судей должны были доказать свою правоту. В качестве доказательств выступали показания свидетелей, истца и ответчика, письменные документы, акты экспертизы. Вердикт был краток; основание решения указывалось далеко не всегда; порой перечислялись причины отклонения иска. Если истину было невоз­можно установить, прибегали к испы­танию ответчика, проходившему в двух основных формах: либо его погружали в реку, и если бог ре­ки «отпускал» его – освобождали; либо заставляли клясться перед статуей бога в храме, и это уж бы­ло самым серьезным испытанием. Все жители Шу­мера, безусловно, были люди верующие и знали, что за ложную клятву их постигнет кара божия. Если ответчик клялся в своей невиновности именем бога – сомнений в его невиновности быть не мог­ло. Если же отказывался – тем более не возникало сомнений в его виновности в совершении преступлении [6, с. 105].

Спустя два столетия правитель Липит-Иштар (XXI-XX в. до н.э.) издал Свод законов, который частично дошел до наших дней. По указу правителя их высекли на каменной стеле, чтобы все прониклись идеей всеобщей справедливости, о которой гласил Пролог. Сохранилось 43 статьи-правила, большая часть которых посвящалась отношениям собственности, правовому статусу царских людей и найму ими рабочих. Частная собственность стала охраняться весьма строго: за кражу со взломом предписывалось зарыть вора в землю на месте преступления. Среди составов преступлений также упоминаются уничтожение и повреждение имущества, неиспользование земельного участка по назначению, укрытие чужого раба. Специальный раздел (ст.ст. 25-37) заключал в себе новые правила, которыми следовало руководствоваться царским судьям в брачно-семейной сфере. Разрешалось иметь двух жен, причем личные и имущественные права жены были значительными; так, ее приданое наследовали только ее дети. Впрочем, дочери не могли наследовать за отцом, если только не были храмовыми жрицами. Развод допускался, но только через суд. Дети от рабыни после смерти господина получали свободу. Охранялась честь женщин: за ложное обвинение в отсутствии невинности при вступлении в брак полагалось наказание в виде штрафа; также наказывалось изнасилование (правда, оговаривалось, что лишь в том случае, если женщина «не могла дозваться на помощь»; если она этого не делала, то считалась виновной сама). Также в законах регламентировались аренда судов, продажа недвижимости, рабов, заем, основания снижения налогов. Определялись условия отпуска раба на свободу, последствия принуждения к совершению деяния, в котором принуждаемый ничего не смыслил; последствия уплаты налога за другое лицо. Впервые упоминалось наказание по принципу талиона: за ложное обвинение обвинитель подвергался тому же наказанию, которому подвергся бы обвиненный [6, с. 374-378].

Подводя итог обзорному исследованию государства и права Шумера, следует отметить следующее.

1. История Шумера иллюстрирует процесс эволюции государственного образования от городов-протогосударств до единого государства Шумер.

2. К сожалению, как единое государство Шумер оказался весьма неустойчивым. Не один раз это государство распадалось на части ввиду недостаточной централизации и слабости власти правителя-лугаля.

3. Если к Шумеру и применимо понятие восточной деспотии, то с определенными оговорками. В частности, несмотря на существенную роль общины в жизни отдельного человека, последний достаточно рано стал осознавать себя как личность, наделенную неотъемлемыми правами и свободами, а не исключительно обязанностями. Хотя шумерский правитель и приравнивался к богам, он никогда не обладал абсолютной властью. Ввиду децентрализованности государства роль лугаля переходила к правителям различных городов-государств Шумера, к тому же у каждого города был свой бог-покровитель. По-видимому, богатый пантеон богов сыграл негативную роль в деле создания централизованного единого государства, ибо каждый город в наибольшей степени почитал своего бога-покровителя. Доля рабов в хозяйстве Шумера была незначительной – основную массу работ выполняли свободные общинники, которые в том числе поддерживали в должном состоянии сложные ирригационные системы своего государства.

4. Право Шумера стало писаным около 2400г. до н.э. и было синкретичным. Другими словами, далеко не сразу правовые нормы стали отделяться от религиозных, этических, корпоративных и т.п. Несмотря на то, что шумеры не различали публичное и частное право, найденные правовые памятники доказывают, что можно достаточно четко выделить такие отрасли права, как государственное, административное, уголовное, процессуальное, семейное, наследственное, гражданское. Любопытно, что достаточно развитым было шумерское гражданское право и в особенности договорное право. Так, шумеры составляли типовые формы договоров. Таким образом, право Шумера на тот период времени было весьма развитым, поскольку обе его сферы – публичное и частное – развивались довольно равномерно и предоставляли свободной личности (а большинство шумеров были свободными людьми) достаточные возможности для реализации своих способностей.

По Кодексу законов об актах гражданского состояния, брачному, се­мейному и опекунскому праву РСФСР от 16 сентября 1918г. усыновление было запрещено во избе­жание возможности эксплуатации несовершеннолетних, которые под видом усыновле­ния могли быть использованы как даровая рабочая сила. В ст. 183 Кодекса говорилось: « С момента вступления в силу настоящего Закона не допускается усыновление ни своих родных, ни чужих детей. Всякое такое усыновление, произведенное после указанного в настоящей статье момента, не порождает никаких обязанностей и прав для усыновителей и усыновляемых» [1].

Со временем проблема утратила остроту, и в 1926г. институт усыновления был восстановлен. Кодекс законов о браке, семье и опеке от 19 ноября 1926г. содержал главу третью, посвященную усыновлению. Указывалось, что усыновление допускается только в отношении малолетних и несовершеннолетних и исключительно в интересах детей (ст. 57), причем по достижении 10 лет усыновить ребенка без его согласия было невозможно (ст. 63). Иск об отмене усыновления мог быть возбужден в судебном порядке, любым лицом или учреждением, если этого требовали интересы ребенка (ст. 66) [2]. Определения понятия «фиктивное усыновление» и возможности признания такого усыновления недействительным Кодекс не предполагал.

Кодекс о браке и семье РСФСР от 30 июля 1969г. также не давал определения понятия «фиктивное усыновление», однако в ст. 111-112 определялись основания, порядок и последствия признания усыновления недействительным [3]. Согласно абз. 1 ст. 112 Кодекса, усыновление могло быть признано недействительным «при фиктивности усыновления». Н.Н. Тарусина предлагала ввести определение понятия «фиктивное усыновление» по аналогии со ст. 120 Кодекса о браке и семье УССР, в которой фиктивное усыновление определялось как произведенное «без на­мерения породить отношения, установленные для родителей и детей» [4, с. 86]. Случаи фик­тивного усыновления в 80-е гг. XX в. сделались достаточно редкими, однако в литературе по семейному праву вопросы отмены усыновления (удочерения) и признания его недействительным рассматривались в трудах З.К. Абдуллиной, Ю.Г. Басина, Т.Б. Мальцмана, А.И. Пергамента, В. Рясенцева и ряда других авторов. В основном в работах анализировались условия признания усыновления недействительным, последствия такого признания, отличия признания усыновления недействительным от отмены усыновления.

Последняя проблема, безусловно, имела важное практическое значение. Ю.Г. Басин и А.И. Пергамент справедливо отмечали, что при отмене усыновления права и обязанности усыновителя и усыновленного прекращаются лишь на будущее время,  а при признании усыновления недействительным считается,  что они вовсе не возникали [5, с. 149; 6, с. 130-131].  В. Рясенцев выделил несколько дополнительных отличий  признания  усыновления недействительным от его отмены: во-первых,  отмена усыновления в отличие от признания усыновлением недействительным могла быть проведена ввиду неблагоприятных условий жизни усыновленного, а признание усыновления недействительным производилось лишь в случаях, строго предусмотренных в законе; во-вторых, отмена усыновления допускалась, если она не противоречила интересам усыновленного,  тогда как действовавшее в то время законодательство не содержало такой оговорки в отношении признания недействительности усыновления;  в-третьих, при отмене усыновления за ребенком могли быть оставлены фамилия и отчество усыновителя, тогда как при признании усыновления недействительным такая возможность не предусматривалась; в-четвертых, при отмене усыновления на усыновителя могла быть возложена обязанность выплаты алиментов в пользу усыновленного, а при признании усыновления недействительным такая обязанность для бывшего усыновителя не была предусмотрена, но при наличии его вины и причинении вреда усыновленному  могли быть взысканы убытки в пользу усыновленного; наконец, отмены усыновления были вправе требовать лишь родители, орган опеки и попечительства и прокурор, иск же о признании усыновления (удочерения) недействительным было вправе предъявить и любое  другое  лицо [5, с. 149].

С течением времени ситуация с фиктивным усыновлением изменилась не в лучшую сторону, но Семейный Кодекс Российской Федерации по-прежнему не дает определения понятия «фиктивное усыновление» [7]. Причины фиктивного усыновления довольно разнообразны: получение каких-либо льгот, пособий как со стороны усыновителей, так и со стороны усыновленного ребенка, улучшение жилищных условий, получение гражданства усыновленного ребенка, отсрочка от службы в армии и т.д. Так, И.Р. Коголовский отмечал, что в период одной из осенних призывных кампаний группа депутатов внесла нижнюю палату парламента законопроект, предусматривающий отсрочку от военной службы всем молодым людям, имеющим несовершеннолетнего ребенка, считая, что если законопроект будет принят, это позволит решить демографическую проблему в России. После опубликования данной инициативы в средствах массовой информации тысячи мужчин призывного возраста начали собирать документы на усыновление ребенка. Иногда, стремясь избежать военной службы, 18-20-летние призывники усыновляли сразу двух детей. Однако так называемая «детская отсрочка» не была одобрена [8, с. 22].

За рубежом фиктивное усыновление – тоже не редкость. Так, один берлинец усыновил десять детей из Вьетнама и Боснии, которым, не будучи усыновленными, грозило выдворение из страны. Однако зачастую сомнения специалистов, занимающихся вопросами опеки и попечительства, по поводу истинности желания усыновителя усыновить ребенка не могут служить основанием для отказа в усыновлении. Так, в Германии распространена следующая практика. Когда матери ребенка угрожает высылка из страны, то посредники сводят ее с гражданином Германии, который за сумму до 5000 евро готов усыновить ее ребенка и тем самым сделать ее недосягаемой для чиновников иммиграционной службы. Ведь такой ребенок считается немцем, а значит, мать вправе не только остаться с ним в Германии, но и требовать начисления социального пособия. До 95% таких фиктивных отцов – это лица, страдающие алкогольной зависимостью, которые сами получают социальную помощь. По официальным данным Федерального министерства юстиции, в Германии ежегодно происходит до трех тысяч случаев фиктивного усыновления детей, чьи матери – иностранки, находящиеся на территории страны без законных на то оснований [9].

В европейских странах и США процесс усыновления достаточно длительный и сложный. В большинстве государств деятельность частных агентств по усыновлению не запрещена, хотя и зачастую балансирует на грани закона. В Интернете, как известно, никаких границ не существует. Неудовлетворенный спрос на усыновление детей-иностранцев порождает встречное предложение. В этой сфере процветает интернет-мошенничество, когда ребенок, предлагаемый для усыновления, является фиктивным, т.е. не существует на самом деле. Как правило, людей, желающих усыновить ребенка, мошенники находят на специализированных «родительских» форумах. В особой зоне риска находятся состоятельные потенциальные усыновители. Преступники создают в сети сайт фиктивного агентства по усыновлению. При составлении объявлений используются данные и фотографии реально существующих детей. В переписке могут упоминаться фамилии реальных сотрудников детских домов, чиновников, юристов, врачей. С лиц, доверившихся преступникам, берутся деньги якобы за оказание различных услуг – предоплата за эти услуги, плата «за постановку на очередь» или «постановку на учет», за услуги юриста, за организацию поездки для знакомства с ребенком, проведение генетического анализа с целью выявления  наследственных заболеваний или отклонений в развитии и т.д. Если речь идет об усыновлении ребенка из «неблагополучной» страны, то с потенциальных усыновителей требуют денежные суммы на «взятки чиновникам, руководству и персоналу детдома на проверку криминального прошлого биологических родителей». Таким путем с одного потенциального усыновителя мошенникам в среднем удается получить денежные суммы в размере от 5 000 до 10 000 долларов США [10, 11].

Фиктивными усыновителями могут стать лица, которые по закону не имеют такого права, к примеру, не имеющие постоянного места жительства, надлежащего уровня дохода и т.п.; лица, которые имеют такое право, но преследуют корыстные цели (получить возможность пользоваться жилой площадью или имуществом усыновляемого) [12, с. 16]. Поскольку усыновление – длительный процесс, в котором участвует большое количество должностных лиц, связанный с оформлением множества документов, нередко эти документы фальсифицируются [12, с. 17]. Следует учитывать, что многие факты незаконного усыновления не фиксируются в статистических данных. Нередко этому способствует то, что в процессе незаконного усыновления совершается множество других преступлений: злоупотребление должностными полномочиями, получение и дача взяток, фальсификация документов, купля-продажа ребенка[12, с. 22]. В случае фиктивного усыновления нарушаются права и законные интересы усыновленного ребенка – так, его могут использовать как прислугу, как няньку для родного ребенка, его имуществом могут незаконно распорядиться и т.п.

Особый интерес представляет сравнение правового института усыновления в семейном праве России, Республики Беларусь, Республики Казахстан и Украины.

Кодекс Республики Беларусь о браке и семье от 9 июля 1999г. № 278-3, как и российский СК, не предусматривает института признания недействительным фиктивного усыновления и не содержит понятия «фиктивное усыновление» [13].

В законодательстве Республики Казахстан, в отличие от нашего государства,  имеются  два юридических механизма: и признание усыновления (удочерения) недействительным, и отмена усыновления (удочерения).

В ст. 103 Кодекса Республики Казахстан о браке, супружестве и семье перечисляются основания признания усыновления недействительным: 1) принятие решения суда об усыновлении на основе подложных документов; 2) совершение усыновления без согласия лиц, указанных в ст. 93 Кодекса; 3) усыновление лицом, состоящим в браке (супружестве), без письменного согласия другого супруга; 4) нарушения положений, предусмотренных п. 2 ст. 91 Кодекса (невыполнение требований к кандидатуре усыновителя). Признание усыновления недействительным производится в судебном порядке. Дело о признании усыновления недействительным рассматривается судом с обязательным участием усыновителей, прокурора и представителя органа, осуществляющего функции по опеке или попечительству. Требование о признании усыновления недействительным вправе предъявить родители усыновленного, супруг усыновителя, лица, права которых нарушены усыновлением, прокурор, орган, осуществляющий функции по опеке или попечительству (ст. 104).
Усыновление признается недействительным с момента вынесения решения суда об усыновлении. В случае признания усыновления недействительным взаимные права и обязанности усыновленного ребенка и усыновителей, родственников усыновителей прекращаются и восстанавливаются взаимные права и обязанности ребенка и его родителей (его родственников), если этого требуют интересы ребенка. По требованию родителей ребенку присваиваются прежние имя, отчество (при его наличии) и фамилия, также восстанавливаются прежние дата и место рождения, если они изменялись при усыновлении (ст. 105 Кодекса) [14].

Как видим, к сожалению, Кодекс Республики Казахстан не содержит понятия «фиктивное усыновление» и не перечисляет его в числе оснований признания усыновления недействительным. Тем не менее, само наличие института недействительности усыновления следует считать положительным явлением.

Наиболее радикально проблема фиктивного усыновления решена в Семейном кодексе Украины от 10 января 2002г. № 2947-III.

В п. 2 ст. 236 Кодекса говорится, что усыновление признается недействительным по решению суда, если усыновитель не желал наступления прав и обязанностей, возникающих в результате усыновления (фиктивное усыновление).

Усыновление, признанное недействительным, аннулируется с момента его совершения. В случае признания усыновления недействительным прекращаются права и обязанности, которые возникли раньше и установлены законом для усыновителя, его родственников и усыновленного ребенка. Также восстанавливаются права и обязанности между ребенком, его родителями и другими родственниками по происхождению. В случае признания усыновления недействительным восстанавливаются фамилия, имя и отчество ребенка, которые он имел до усыновления. Впрочем, по желанию ребенка он имеет право в дальнейшем именоваться фамилией, именем и отчеством, которые он получил в связи с усыновлением. Суд может постановить решение о взыскании алиментов на ребенка с лица, которое было его усыновителем, на срок не более двух лет, если ребенок не имеет родителей или родители не имеют возможности его содержать, при условии, что усыновитель может предоставлять материальную помощь (ст. 237 Кодекса) [15].

Полагаем, в российском семейном праве необходимо предусмотреть институт недействительности усыновления и, в частности, такое самостоятельное основание недействительности усыновления как фиктивность усыновления. Применение аналогии закона (в данном случае гражданско-правовых норм о недействительных сделках) в настоящих условиях возможно, но только как временная мера, не устраняющая пробелы, имеющиеся в действующем СК РФ.

Особое практические значение имеет выработка критериев фиктивности усыновления. Специфика усыновления такова, что оно не может иметь явное противоправное содержание, иначе суд не счел бы соблюденными условия усыновления (удочерения). Фиктивное усыновление проявляется в том, что усыновитель не желает создать для ребенка надлежащие условия семейной жизни, и в дальнейшем его  действия  будут каким-то образом сигнализировать об этом. Фиктивность усыновления можно установить путем последующего контроля условий жизни усыновленного. В современных условиях нормы,  касающиеся фиктивности усыновления, могут применяться лишь в комплексе с нормами гражданского, административного, уголовного права, которые должны устанавливать юридическую ответственность за совершение данного деяния.

Отметим, что согласованности нормативных правовых актов, регламентирующих содержание домашних животных, добиться невозможно, пока не будет принято федеральное законодательство, которое закрепит основные понятия и установит четкие ориентиры для региональных и местных законодателей, а также правоприменителей. В том виде, в каком федеральное законодательство в области регулирования содержания домашних животных существует сейчас, оно, конечно, существовать не может. Фрагментарное, насыщенное противоречиями и пробелами правовое поле порождает безнаказанность правонарушителей и неэффективность превентивных и репрессивных мер.

Рассмотрим составы правонарушений, которые закреплены в ряде нормативных правовых актов федерального и регионального уровня.

Уголовный кодекс Российской Федерации (далее: УК РФ) содержит ст. 245 «Жестокое обращение с животными» (жестокое обращение с животными, повлекшее их гибель или увечье, если это деяние совершено из хулиганских побуждений, или из корыстных побуждений, или с применением садистских методов, или в присутствии малолетних) [8]. В статье имеются в виду не только домашние животные. Свои диссертации исследованию данного состава преступления посвятили И.И. Лобов, В.С. Мирошниченко, О.В. Саратова [9;10;11]. Важность данной уголовно-правовой нормы сложно переоценить, так как давно известно, что многие лица, впоследствии совершавшие насильственные преступления, в несовершеннолетнем возрасте истязали и убивали собак, кошек и других животных. Без должной уголовно-правовой оценки таких деяний жестокость несовершеннолетних правонарушителей со временем превращалась в черту личности [9, с. 3]. К сожалению, данные преступления высоко латентны (по статистике, регистрируется не более 10%) и низко выявляемы [11, с. 10]. Зачастую важность привлечения к уголовной ответственности за жестокое обращение с животными недооценивается правоохранительными органами. Впрочем, и уголовно-правовая норма сформулирована неудачно. Так, затруднения вызывает оценочный характер понятий «жестокое обращение» и «увечье». Имеется доктринальное толкование этих легальных понятий. Так, О.В. Саратова полагает, что жестокое обращение с животными состоит в избиении или истязании животного путем оставления без пищи и воды на длительное время, а также использование для всякого рода ненаучных опытов, помещение в явно не приспособленное для обитания место, иное деяние, в результате которого животное испытывает страдание. Как жестокое обращение, по мнению автора, следует квалифицировать устройство собачьих, петушиных и иных боев и схваток, сопровождающихся увечьем или смертью зверя либо птицы [11, с. 13-14]. Как видно, автор описывает ситуации, которые можно оценивать как жестокое обращение с животным. Это умышленное помещение животного в такие условия, с помощью которых невозможно обеспечить его нормальную жизнедеятельность. Акцент должен быть сделан именно на направленность умысла лица, совершившего данное деяние – это причинение животному физических и психических страданий. В.С. Мирошниченко считает, что понятие «жестокость» представляется неудачным, так как оно крайне абстрактно и субъективно, что не дает возможности сформировать единое его понимание в судебной практике; а также не отражает общей противоправности самого обращения с животным. Исходя из этого, исследователь предложил отказаться от данного понятия, заменив его указанием на ненадлежащее обращение с животным с обязательным причинением физической боли или физических страданий. Очевидно, что автор является противником оценочных понятий, но без них нельзя обойтись, поскольку каждое преступление не стандартно, а самобытно и обстоятельства дела должны оцениваться в полной мере и в каждом конкретном случае. Потом, «ненадлежащее обращение с животным» – это тоже оценочное понятие, да и вряд ли жестокость можно связывать с обязательным причинением физической боли и физических страданий. Порой воздействие на психику животного влечет куда более тяжкие последствия, нежели физическое воздействие. «Увечье животного» традиционно понимается как повреждение его организма, при котором нарушается его анатомическая целостность. Автор справедливо замечает, что такое понимание увечья не позволяет отнести к нему причинение вреда организму животного без нарушения анатомической целостности (к примеру, отравление, радиоактивное облучение и т.д.). Однако такие деяния так же общественно опасны, как и связанные с очевидным повреждением организма животного. В связи с этим В.С. Мирошниченко предлагал в ч. 1 ст. 245 УК РФ заменить понятие «увечье животного» на «вред здоровью животного» [10, с. 10-11]. Идея заслуживает внимания, если поддерживать идею о том, что уголовная ответственность должна наступать при условии причинения жизни и здоровью животного физического вреда. Напомним, что уголовная ответственность за жестокое обращение с животными установлена, если оно повлекло гибель или увечье животного. И.И. Лобов справедливо замечал, что этого недостаточно – уголовная ответственность должна наступать, даже если не наступило указанных тяжких последствий [9, с. 15]. Пока же предполагается, что причинение повреждений, не повлекших гибель или увечье, не охватывается данным составом преступления в силу малозначительности.

Также не следует забывать про существование ст. 167 УК РФ (умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества). Под имуществом, как известно, понимаются, в том числе и домашние животные, т.е. животные, имеющие владельца. Квалификация преступного деяния будет осуществляться с учетом направленности умысла. К сожалению, не предусмотрена дифференциация уголовной ответственности для специального субъекта, т.е. лица, исполняющего свои профессиональные обязанности – дрессировщика, ветеринара, сотрудника специализированной организации по отлову безнадзорных животных и т.п.

Практика показала, что к уголовной ответственности по ст. 245 УК РФ привлекаются единицы. Помимо того, что состав преступления сформулирован неудачно, что влияет на эффективность применения уголовно-правовых норм, санкция нормы не слишком сурова: так, в США подобные преступления караются тюремным заключением свыше 10 лет, а в Германии крупным штрафом или тремя годами тюрьмы [12; 13, с. 580-635]. В России же привлечение к уголовной ответственности в виде лишения свободы на срок до двух лет возможно лишь по ч. 2 ст. 245 УК РФ, если деяние совершено группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.

Безусловно, одними репрессивными мерами бороться с совершением указанных деяний невозможно. Нужно учитывать обстоятельства, которые способствуют жестокому обращению с животными: это деформация духовной жизни общества, узость и потребительская направленность интересов существенной части населения и особенно молодежи, отчужденность от ценностей культуры, расслоение общества, отсутствие правовой пропаганды [11, с. 11].

Ст. 241 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее: ГК РФ) посвящена выкупу домашних животных при ненадлежащем обращении с ними: «В случаях, когда собственник домашних животных обращается с ними в явном противоречии с установленными на основании закона правилами и принятыми в обществе нормами гуманного отношения к животным, эти животные могут быть изъяты у собственника путем их выкупа лицом, предъявившим соответствующее требование в суд. Цена выкупа определяется соглашением сторон, а в случае спора – судом» [14]. О гражданско-правовой ответственности собственника домашних животных Кодекс умалчивает. Более того, несмотря на то, что собственник совершает правонарушения в отношении своих домашних животных, они не будут изъяты безвозмездно, хотя это было бы логично. Имущественная сфера правонарушителя не только не страдает, а напротив, осуществляется ее приращение. На наш взгляд, можно было бы безвозмездно изымать у собственника пострадавшее животное и установить возможность получения с него денежной компенсации за лечение и реабилитацию животного, если таковые требуются.

Обратимся к действующему административному законодательству. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в этой части не предоставляет интересующей нас информации [15]. Конечно, ряд правонарушений в сфере обращения с домашними животными можно подвести под существующие составы административных правонарушений, но отдельной главы, посвященной им, Кодекс, к сожалению, не содержит.

Региональное законодательство, напротив, уделяет внимание исследуемому вопросу. Так, в Кодексе города Москвы об административных правонарушениях административным правонарушениям в области обращения с животными посвящена глава 5. Речь идет о следующих правонарушениях: нарушении правил содержания домашних животных (их содержание в местах общего пользования коммунальных квартир и многоквартирных домов, допущение загрязнения домашними животными мест общего пользования в многоквартирных домах, а также общественных мест, нарушение установленных правовыми актами города Москвы правил выгула собак, в том числе появление с собакой без поводка и намордника в магазинах, учреждениях, на детских площадках, рынках, пляжах и в транспорте, а также выгул собак на территориях учреждений здравоохранения, детских садов, школ, иных образовательных учреждений и учреждений, работающих с несовершеннолетними, появление с собакой без поводка на природных и озелененных территориях, а также на особо охраняемых природных территориях, допущение нападения домашнего животного на другое домашнее животное, повлекшего увечье или гибель последнего, причинение домашним животным дикому животному увечья или гибели, допущение по неосторожности нападения домашнего животного на человека с причинением вреда здоровью человека, если это деяние не содержит признаков преступления, предусмотренного ст. 118 УК РФ, натравливание домашнего животного на людей или животных, причинение ущерба чужому имуществу физическим воздействием домашнего животного) – ст. 5.1; нарушение порядка провоза (транспортировки) домашних животных – ст. 5.3; нарушение порядка проведения мероприятий с участием животных – ст. 5.4; нарушение порядка регулирования численности, отлова и содержания безнадзорных домашних животных – ст. 5.5; уклонение от регистрации и вакцинации собак и кошек от бешенства – ст. 5.6; совершение жестоких действий в отношении животных (жестокое обращение с животным, повлекшее его гибель или увечье, если это деяние не содержит признаков преступления, предусмотренного ст. 245 УК РФ;  содержание или транспортировка животного в условиях, приводящих к потере его здоровья, не соответствующих его биологическим особенностям и требованиям ветеринарно-санитарных правил, прекращение владельцем животного его жизнеобеспечения; проведение на животном эксперимента без обезболивания или выведение животного из эксперимента причиняющими боль методами; умерщвление животного, за исключением случаев, в которых законодательством города Москвы допускается умерщвление животного; содержание домашних животных в целях использования их шкур и мяса (за исключением сельскохозяйственных животных), а равно проведение боев животных, в том числе с участием человека) – ст. 5.7; нарушение порядка захоронения или утилизации трупов домашних животных – ст. 5.8 [16]. Наказания, как правило, небольшие, даже можно сказать, неощутимые: это предупреждение, штраф (чаще всего от 500 до 3000 руб. для граждан, для юридических лиц  он может составлять несколько десятков тысяч руб.). Полагаем, такие незначительные штрафы, а тем более предупреждение вряд ли способны оказать эффективное воздействие на правонарушителей.

Областной закон Ленинградской области об административных правонарушениях содержит главу 2  «Административные правонарушения, посягающие на общественный порядок, права граждан и здоровье населения». Ст. 2.2. посвящена нарушению правил содержания домашних животных (нарушение установленных органами местного самоуправления правил содержания домашних животных в городских и сельских поселениях; те же нарушения, повлекшие причинение ущерба здоровью или имуществу граждан); ст. 2.3 – жестокому обращению с животными, повлекшему гибель или увечье, а равно истязание животных при отсутствии оснований для привлечения к уголовной ответственности [17]. Наказания ограничены штрафами от 150 руб. до 4000 руб.

В Законе Ставропольского края «Об административных правонарушениях в Ставропольском крае» содержится ст. 2.4, посвященная нарушению правил содержания домашних животных. В качестве наказания выступает административный штраф от 300 руб. до 5000 руб. Интересно, что следует более строгое наказание, если животное представляет повышенную опасность для других животных, а также для жизни и здоровья человека, т.е. это животные, в том числе насекомые, которые могут содержаться в домашних условиях, но обладают особыми биологическими свойствами (наличие яда) и (или) особыми органами защиты и нападения (зубы, когти, иглы, шипы), особым строением тела, позволяющим развивать значительное мускульное усилие, особо быстрой реакцией, врожденной или приобретенной агрессивностью, что создает повышенную опасность при контакте с ними (прим. 2) [18]. Стоит подчеркнуть, что собаки не могут автоматически считаться источником повышенной опасности. Однако, «…представляется правильным утверждение, в соответствии с которым собаки специально выведенных пород, заведомо отличающиеся особой агрессивностью, при определенных обстоятельствах могут быть признаны источником повышенной опасности. Данный вопрос разрешается судом в каждом конкретном случае с учетом фактических обстоятельств конкретного дела»; «собаки, используемые (выведенные) для таких видов деятельности как охранно-сторожевая, бойцовая и т.д., заведомо отличающиеся в этой связи особой агрессивностью, при определенных обстоятельствах могут быть признаны источником повышенной опасности» [19; 20]. Региональными и местными законодателями составляются списки «потенциально опасных» пород собак, но они отличаются друг от друга. Очевидно, что такой список должен быть составлен федеральным законодателем и не быть исчерпывающим, чтобы его всегда можно было расширить. Также представляется важным установление специального правового режима в отношении таких пород собак и суровой юридической ответственности их владельцев за причинение вреда жизни и здоровью людей такими домашними животными.

Подводя итог, следует отметить следующее.

1. Необходимо принятие федерального законодательства в сфере содержания домашних животных, которое установило бы единые понятия и ориентиры как для региональных и местных законодателей, так и для правоприменителей.
2. Действующее законодательство нужно привести в соответствие с вновь принятым и добиться его согласованности на всех уровнях (федеральном, региональном, местном).
3. Необходимо четко сформулировать и отграничить друг от друга составы гражданских, административных и уголовных правонарушений в сфере содержания домашних животных.
4. Нормы, устанавливающие юридическую ответственность за совершение правонарушений в данной области, не должны быть отсылочными и страдать неопределенностью. Санкции должны быть достаточно строгими.
5. Помимо репрессивных мер нужно принимать превентивные меры, направленные на искоренение обстоятельств, которые способствуют совершению правонарушений в сфере содержания домашних животных.

Повышенный интерес к проблематике государства как субъекта гражданских правоотношений появился в 90-е гг. XX в., что было связано с глобальными преобразованиями в российской экономике. До этого времени российская юридическая наука практически не занималась указанным вопросом в силу специфики советского права, в котором формально деление права на частное и публичное не проводилось (хотя и существовало фактически).

Следует отметить, что дореволюционная цивилистическая наука признавала гсоударство субъектом гражданского права, что объяснялось вполне практическими потребностями.

В советский период российской истории государству было отведено совершенно особое место. Тогда государство как участник гражданского оборота имело ряд исключительных преимуществ, которые ставили его в привилегированное положение по сравнению с другими субъектами гражданского права.

В современной цивилистике проблемы, связанные с гражданско-правовым статусом государства и его особенностями как частноправового субъекта широко обсуждаются до сих пор, и это не случайно, так как в данном вопросе остается очень много неясного в теоретическом плане, а положения законодательства, регулирующие гражданские отношения с участием государства, нуждаются в совершенствовании.

Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации (далее: ГК РФ) определяет основы гражданско-правового статуса государства в гл. 5 «Участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в отношениях, регулируемых гражданским законодательством» [3]. Нормы, посвященные данной проблеме, содержатся и в других главах кодекса, а также в ряде федеральных законов, и, прежде всего, в Бюджетном кодексе Российской Федерации [4].

Россия — федеративное государство, и поэтому ГК РФ признает субъектами гражданского права наряду с Российской Федерацией ее субъекты (республики, края, области, города федерального значения, автономную область и округа), а также муниципальные образования (городские и сельские поселения, муниципальные районы, городские округа). В совокупности данных субъектов гражданского права принято именовать обобщенным термином «государственные образования», «публичные образования», «публично-правовые образования», «хозяйственные публичные организации».

Конституционно-правовой статус отдельных государственных образований неодинаков. Однако с точки зрения гражданского законодательства как субъекты гражданского права все публично-правовые образования в принципе равны: ГК РФ устанавливает в гл. 5 общие для всех таких субъектов правила выступления в имущественном обороте. Тем не менее в правовом регулировании статуса публично-правовых образований сочетаются как частноправовые, так и публично-правовые элементы.

Безусловно то, что от подхода к государству в рамках публичного права зависит определение его положения в гражданском праве.

Согласно первому подходу, который поддерживался в советское время, государство едино и неделимо, поскольку не может существовать двух суверенов на одной и той же территории [5, с. 12]. Соответственно, государство в гражданском обороте рассматривалось как единый субъект, единый собственник, представленный государственными органами различного уровня. Такой подход можно именовать концепцией «единого государства-собственника» [6, с. 56; 7, с. 126]. Данный подход был популярен в советское время, ныне же он устарел, не отвечает действительности и не поддерживается законодателем. Ценность данного подхода состояла в том, что за действия каждой своей части отвечало государство в целом, и это было очень удобно, поскольку государство всегда располагает имуществом несравненно большим, нежели его составные части. Таким образом, интересы кредиторов оказывались защищенными достаточно надежно.

Согласно второму подходу, рассматривать государство в качестве единого и неделимого субъекта «государства-собственника» ни в публичном, ни в частном праве, и в частности, в гражданском, нельзя. Государство в настоящее время представляет собой многоуровневую систему — собственно Российскую Федерацию, субъекты Федерации и муниципальные образования. Эти субъекты являются самостоятельными лицами, имеющими свою структуру, собственное имущество, и, по общему правилу, не отвечают по обязательствам друг друга (п.п. 4,5 ст. 126 ГК РФ). Если учитывать то, что РФ – федерация, такой подход наиболее удачен. Однако кредиторы отдельного публично-правового образования (к примеру, субъекта РФ или муниципального образования) не могут чувствовать себя достаточно уверенно. Конечно, при необходимости РФ может принять на себя гарантию (поручительство) по обязательствам субъекта Российской Федерации, муниципального образования или юридического лица, либо указанные субъекты могут принять на себя гарантию (поручительство) по обязательствам Российской Федерации (п. 6 ст. 126 ГК РФ). Данную концепцию можно назвать концепцией «государства-системы».

Согласно третьему подходу, государство двулико как Янус: оно одновременно рассматривается и как публичное  образование, и как хозяйственная организация. Именно хозяйственные публичные организации, не наделенные публичной властью, вступают в гражданские правоотношения на равных началах с другими субъектами этих отношений. Государственные органы рассматриваются только как органы властного субъекта, который не может участвовать в гражданском обороте. По этой причине хозяйственные публичные организации действуют не через государственные органы, а через органы совершенно другого рода. В то же время наименования государственных органов и органов хозяйственных публичных организаций могут совпадать, но их статус различен. При этом государственные служащие некоторых государственных органов являются одновременно служащими одноименных органов хозяйственной публичной организации [8, с. 9]. Данную концепцию можно назвать концепцией «двуликого государства».

В указанной концепции есть много положительного. Как известно, государство – субъект различных отраслей права, в том числе и гражданского. При этом не подвергается сомнению то, что неотъемлемым признаком государства является публичная власть, а гражданско-правовое регулирование общественных отношений основано на признании равенства участников отношений (п. 1 ст. 1 ГК РФ). Таким образом, участие государства в гражданском обороте влечет за собой острое противоречие: следует признать, что государство, вступая в гражданское правоотношение, либо утрачивает публичную власть, либо сохраняет ее, но не использует. В первом случае государство лишается своего имманентного признака, и значит, теряет свою сущность. Во втором случае наблюдается нарушение принципа равенства участников гражданских правоотношений, поскольку другие субъекты гражданского права (граждане и юридические лица) публичной властью не обладают. Ведь тот факт, что государство не пользуется публичной властью, вовсе не означает отсутствия у него такой власти, а значит, оно все-таки может воспользоваться ею.

В соответствии с Конституцией Российской Федерации государствами именуются  и Российская Федерация, и такие ее субъекты, как республики (статьи 1, 5) [9]. Сущность других субъектов РФ в науке определяется по-разному. Однако никем не отрицается наличие публичной власти и у них. Публично-властное начало признается также в деятельности муниципальных образований, которые, впрочем, не входят в систему органов государственной власти. Участники гражданских правоотношений, перечисленные в главе 5 ГК РФ, имеют те же наименования, что и публично-властные организации. Так, субъекты права, именуемые, к примеру, Российской Федерацией, Ставропольским краем или Свердловской областью, известны и конституционному праву, и гражданскому праву [8, с. 24]. Юридической науке известны случаи, когда имеет место совпадение наименований разных субъектов права. В частности, Д.Н. Бахрах предлагал различать государственный орган и одноименное учреждение, созданное для обслуживания государственного органа. Вопреки распространенной точке зрения, автор считал, что в качестве юридического лица государственный орган не выступает. Юридическим лицом и субъектом права оперативного управления является учреждение. Действующий под тем же названием государственный орган участвует в других (административных) правоотношениях [10, с. 178-248].

Заметим, что в законодательстве до сих пор отсутствует четкое определение правового статуса органа государственной власти, что ведет к неоднозначному пониманию его цивилистической природы. В литературе предлагается изложить п. 5 ст. 182 ГК РФ в следующей редакции: «Сделка, совершенная органом государственной власти или органом местного самоуправления, являющимся юридическим лицом, если из ее содержания не следует, что она совершается от имени и в интересах Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, считается совершенной от имени и в интересах соответствующего юридического лица» [2, с. 14].

Д.В. Пятков в своей работе отмечает, что до тех пор, пока допускается соединение публичной власти и гражданской правоспособности посредством правосубъектности одного лица, будут сохраняться многие проблемы юридической квалификации правоотношений. Так, некоторые договоры об отчуждении или приобретении имущества с участием Российской Федерации и субъектов РФ (договоры поставки, договоры, заключаемые в процессе приватизации) относят к числу административных договоров, аргументируя это тем, что стороной в таких договорах выступает субъект публичного права. Соответственно высказываются мысли о необходимости введения комплексного правового регулирования в тех случаях, когда собственник имущества и участник договорных правоотношений обладает публичной властью. При таком подходе существует опасность «администрирования» гражданского права [8, с. 36, 84].

Государство может участвовать в гражданском обороте, вступая в правоотношения не только с гражданами и юридическими лицами, но и с другими публично-правовыми образованиями. Ярким примером таких отношений является разграничение публичной собственности, в ходе которого происходит передача имущества от одного субъекта к другому [8, с. 36, 84].

Таким образом, государство одновременно является субъектом и публичного, и частного права. То, что государство является субъектом публично-правовых отношений, сомнений не вызывает. В данных отношениях оно выступает не как частноправовой субъект, и потому приписывать ему гражданско-правовые характеристики здесь нельзя [11, с. 13]. Не следует отрицать и то, что государство как суверен обладает свойствами, которые превращают его в особого субъекта гражданского права, а именно:

1. государство – законодатель, а значит, оно само определяет для себя и для других условия участия в гражданском обороте;

2. государство сохраняет публичную власть даже тогда, когда оно вступает в гражданско-правовые отношения;

3. государство обладает иммунитетом [12, с. 140].

Государство – особый субъект по той причине, что характер отношений, в которые оно вступает с другими субъектами, будет определять его статус либо как субъекта публичного права, либо как субъекта частного права. Интересно, что по российскому законодательству государство, будучи организацией, хотя и особой, не признается, тем не менее, юридическим лицом, т.е. классификация субъектов гражданского права предстает как трехчленная – физические лица, юридические лица и особое лицо – государство. Вместе с тем всегда необходимо пояснять, в чем состоят особенности государства как субъекта гражданского права. Однако законодатель распространяет на государство нормы, которые определяют участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов (п. 2 ст. 124 ГК).

Действительно, в гражданском обороте между государством и юридическим лицом имеется определенное сходство. И то, и другое – производное от физического лица,  создаваемое с помощью такого приема юридической техники, как фикция. Это искусственные субъекты. Однако государство обладает такими характеристиками, которые не позволяют квалифицировать его как юридическое лицо. Государство всегда остается властным субъектом. В общем-то, на него могут быть распространены только нормы о волеобразовании и волеизъявлении юридических лиц. Остальные правила о юридических лицах к государству неприменимы. Государство, как и юридическое лицо, имеет свою структуру, органы и участвует в гражданском обороте. Однако оно может действовать через посредство как юридических, так и физических лиц. Что касается таких признаков юридического лица, как организационное единство, имущественная обособленность, выступление в обороте от своего имени и самостоятельная имущественная ответственность, то они применительно к государству получают другое содержание. Организационное единство государства обеспечивается публичными методами. Субъекты РФ специфичны и по структуре, и по своему законодательству. То же можно сказать о муниципальных образованиях, наиболее полно учитывающих исторические и прочие традиции. Имущество государства в основном закреплено за созданными им юридическими лицами, которые являются самостоятельными субъектами гражданского права. Ответственность государства не распространяется на все его имущество, т.е. она ограничена.

Иначе решается проблема сущности государства и иных публично-правовых образований в законодательстве иностранных государств. В законодательных актах ряда стран, а также в научных исследованиях государство и иные публично-правовые образования признаются юридическими лицами публичного права. Среди критериев, отличающих данную группу юридических лиц от юридических лиц частного права, обычно называют публичный характер преследуемых ими целей, наличие властных полномочий, возникновение и прекращение на основе специальных актов государственных органов. К юридическим лицам публичного права традиционно относят государство (казну), государственно-территориальные и муниципальные образования, организации и учреждения, осуществляющие общественно полезные функции. Так, в ФРГ таковыми признаются казна, публично-правовые корпорации, учреждения и органы (§89 Германского Гражданского уложения) [13, с. 29-31]; в Бразилии – Федерация, каждый из ее штатов и федеральный округ, каждый из муниципальных округов, учрежденных в соответствии с законом (ст. 14 Бразильского Гражданского кодекса) [14]. Деятельность юридических лиц публичного права регламентируется нормами конституционного, административного, финансового и других отраслей публичного права. Если они вступают в гражданско-правовые отношения, на них распространяются нормы частного права (и прежде всего гражданского). В таких случаях их правосубъектность не отличается от правосубъектности юридических лиц частного права.

Таким образом, нельзя игнорировать статус государства как субъекта гражданского права, рассматривать его как единую целостную систему, которая в таком качестве выступает в гражданских правоотношениях, использовать конструкцию «двуликого» государства. Все это не отвечает современным российским реалиям. Государство является особым субъектом гражданского права, сохраняющим публичную власть, но, как правило, не использующим ее при участии в гражданском обороте. Этот принцип – равенства с другими субъектами гражданского права – и проведен в ГК РФ. Но, как из любого правила, из данного положения есть исключения. Не следует забывать о том, что государство само через нормативные правовые акты устанавливает правила участия в гражданско-правовых отношениях для всех субъектов гражданского права, в том числе и для себя. Это весьма существенное преимущество. Являясь куда менее активным участником гражданского оборота, нежели юридические и физические лица, государство, тем не менее, в ряде случаев ставит себя в привилегированное положение по сравнению с традиционными субъектами гражданского права, и это вполне оправданно, поскольку государство действует (и должно действовать) не в чьих-то частных, а в общественных, общенациональных интересах. Именно статус государства как субъекта публичного права определяет его статус как субъекта частного, и в частности, гражданского права.

Ч. 1 ст. 103 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации (далее: УИК РФ) говорит о следующем: «Каждый осужденный к лишению свободы обязан трудиться в местах и на работах, определяемых администрацией исправительных учреждений. Администрация исправительных учреждений обязана привлекать осужденных к труду с учетом их пола, возраста, трудоспособности, состояния здоровья и, по возможности, специальности, а также исходя из наличия рабочих мест. Осужденные привлекаются к труду в центрах трудовой адаптации осужденных и производственных (трудовых) мастерских исправительных учреждений, на федеральных государственных унитарных предприятиях уголовно-исполнительной системы и в организациях иных организационно-правовых форм, расположенных на территориях исправительных учреждений и (или) вне их, при условии обеспечения надлежащей охраны и изоляции осужденных». По желанию к труду привлекаются только осужденные мужчины старше 60 лет и женщины старше 55, а также инвалиды первой и второй группы. Кодекс прямо указывает на то, что основная задача исправительных учреждений – это исправление осужденных, а потому производственная деятельность осужденных не должна этому препятствовать.

Возникает вопрос, как соотносятся конституционные положения о том, что труд свободен, и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также о том, что принудительный труд запрещен (ч.ч.1 и 2 ст. 37 Конституции Российской Федерации[1]), с закрепленной в УИК РФ обязанностью осужденных к лишению свободы трудиться. Ответ на этот вопрос содержится в ряде международных документов.

Согласно ст. 8 Международного пакта о гражданских и политических правах, никто не должен принуждаться к принудительному или обязательному труду; в тех странах, где в виде наказания за преступление может назначаться лишение свободы, сопряженное с каторжными работами, это не считается препятствием для выполнения каторжных работ по приговору компетентного суда, назначившего такое наказание; термином «принудительный или обязательный труд» не охватывается какая бы то ни была работа или служба, которую, как правило, должно выполнять лицо, находящееся в заключении на основании законного распоряжения суда, или лицо, условно освобожденное от такого заключения[2]. Таким образом, с одной стороны, труд может быть карой (каторжные работы подробно описаны, к примеру, Ф.М. Достоевским), с другой стороны, он может быть средством исправления. Несмотря на то, что пакт допускает и то, и другое, полагаем, труд как средство исправления куда предпочтительнее. Нужно воздействовать на личность осужденного не тяжестью труда, к которому его привлекают, т.е. не наказывать его трудом, а сформировать у него внутреннюю мотивацию трудиться, установку на осуществление общественно полезной деятельности.

Конвенции Международной организации труда (далее: МОТ) носят рекомендательный характер, но тем не менее они тоже содержат достаточно важные положения. В частности, в соответствии с подп. «с» п. 2 ст. 2 Конвенции МОТ о № 29 о принудительном или обязательном труде термин «принудительный или обязательный труд» не включает в себя «всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица вследствие приговора, вынесенного решением судебного органа, при условии, что эта работа или служба будет производиться под надзором и контролем государственных властей и что указанное лицо не будет уступлено или передано в распоряжение частных лиц, компаний или обществ» [3]. Согласно ст. 1 Конвенции МОТ № 105 об упразднении принудительного труда принудительный или обязательный труд должен быть упразднен. Он не может быть  средством политического воздействия или воспитания или мерой наказания за наличие или за выражение политических взглядов или идеологических убеждений, противоположных установленной политической, социальной или экономической системе (т.е. средством перевоспитания оппозиционеров); использоваться в качестве метода мобилизации и использования рабочей силы для нужд экономического развития (как это не заманчиво для государства, поскольку позволяет ему осуществлять большие проекты с использованием дешевой рабочей силы); в качестве средства поддержания трудовой дисциплины (ибо труд все-таки не должен быть карательным явлением); в качестве средства наказания за участие в забастовках; в качестве меры дискриминации по признакам расовой, социальной и национальной принадлежности или вероисповедания[4].

Как видим, труд осужденных к лишению свободы традиционно не рассматривается как принудительный, поэтому в этом отношении никаких противоречий между международно-правовыми актами и Конституцией Российской Федерации не наблюдается.

Согласно ст.ст. 71-76 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными, труд заключенных не должен приносить им страданий. Все осужденные заключенные обязаны трудиться в соответствии с их физическими и психическими способностями, удостоверенными врачом. Это справедливо – труд не должен быть средством истязания и не должен ухудшать физическое и психическое здоровье осужденного. На заключенных следует возлагать полезную работу, достаточную для того, чтобы заполнить нормальный рабочий день.  Обеспечиваемая заключенным работа должна быть, по мере возможности, такой, чтобы повышать или давать им квалификацию, позволяющую им заняться честным трудом после освобождения. Заключенных, способных извлечь из этого пользу, особенно малолетних, следует обучать полезным ремеслам. «Полезность» работы (ремесла), видимо, стоит рассматривать в двух аспектах. С одной стороны, это полезность для осужденного (работа не должна быть бессмысленной), с другой стороны – для общества и государства (осужденный должен получить востребованные обществом профессиональные навыки). Заключенные должны иметь возможность выполнять работу по своему выбору, если это совместимо с правильным выбором ремесла и требованиями управления и дисциплины в заведении. Организация и методы работы в заведениях должны максимально приближаться к тем, которые приняты за их стенами, чтобы заключенные приучались таким образом к условиям труда на свободе. Однако интересы заключенных и их профессиональную подготовку не следует подчинять соображениям получения прибыли от тюремного производства. Руководство промышленным и сельскохозяйственным производством в заведениях лучше всего возлагать на само тюремное управление, а не на частных подрядчиков. Заключенные, выполняющие работу, не контролируемую заведением, должны находиться под постоянным наблюдением сотрудников последнего. За исключением случаев, когда заключенные выполняют работу для других правительственных учреждений, работодатели должны выплачивать заведению полные ставки заработной платы, полагающейся за соответствующую работу, учитывая при этом производительность труда заключенных. Правила, касающиеся безопасности и охраны здоровья свободных рабочих, должны применяться и в заведениях. В случае увечья на производстве или профессиональных заболеваний заключенным следует выплачивать компенсацию. Условия этой компенсации должны быть не менее благоприятными, чем условия компенсации, предусмотренные законом для вольных рабочих. Максимальная продолжительность рабочего дня или недели устанавливается законом или на основе административных постановлений, с учетом местных правил и обычаев в области условий труда свободных рабочих. Рабочее время следует распределять таким образом, чтобы заключенные имели, по крайней мере, один день отдыха в неделю и располагали временем, достаточным для учебы и других видов деятельности, необходимых для их перевоспитания. За свой труд заключенные должны получать справедливое вознаграждение в рамках определенной системы. В соответствии с этой системой заключенные должны иметь возможность расходовать, по крайней мере, часть заработанных ими денег на приобретение дозволенных предметов личного обихода и посылать часть своих заработков семье. Эта система должна также предусматривать, что часть заработанных заключенным денег остается на хранении администрации, которая передает ему эти сбережения в момент его освобождения[5].

Итак, труд осужденных к лишению свободы должен быть организован таким образом, чтобы не создавалось условий для неоправданного ограничения их прав. Условия этого труда должны быть не хуже, чем у свободных работников. Акцент делается не на получении максимальной прибыли от такого труда, а на формирование устойчивой мотивации к труду, и не в последнюю очередь это делается через правовые механизмы реализации права осужденных на труд. Осужденный не должен проводить свое время в праздности, что действует на людей развращающе не только в условиях нахождения в местах лишения свободы, но и на свободе.

Согласно ст. 26 Европейских пенитенциарных правил, труд в местах заключения следует рассматривать как позитивный элемент внутреннего режима и никогда не применять в качестве наказания. С этим положением стоит согласиться. Труд приучает к дисциплине и самодисциплине, формирует необходимые нравственные качества, и в этом смысле действительно меняет личность осужденного к лучшему. По этой причине труд никогда не может быть использован в качестве наказания – он не должен вызывать неприятных «карательных» ассоциаций. Далее в документе говорится о том, что администрация пенитенциарного учреждения должна стремиться предоставить осужденному достаточно полезной работы. Это тоже важное положение. Труд не должен быть бесполезным. Тогда осужденный будет осознавать его бессмысленность, что также не будет способствовать формированию у него положительного отношения к трудовой деятельности. Согласно правилам, насколько возможно, характер предоставляемой работы должен поддерживать или развивать навыки, которые позволят заключенному зарабатывать себе на жизнь после освобождения. Заключенным, которым это может принести пользу, особенно молодым заключенным, должна предоставляться работа, включающая элемент профессиональной подготовки. Заключенные могут выбирать вид деятельности, в которой они хотели бы участвовать, в пределах имеющихся возможностей, с учетом соответствующего профессионального отбора и требований порядка и дисциплины. Важность этих положений трудно переоценить. Как говорится в правилах, организация и методы работы в исправительных учреждениях должны максимально походить на организацию и методы аналогичной работы в обществе с тем, чтобы подготовить заключенных к условиям нормальной профессиональной жизни.  Хотя получение финансовой прибыли от деятельности предприятий в исправительных учреждениях может быть полезным с точки зрения повышения стандартов, а также качества и целесообразности профессиональной подготовки, однако интересы заключенных не должны быть подчинены этой цели. Другими словами, осужденные не могут использоваться в качестве дешевой рабочей силы. Работа заключенным предоставляется администрацией пенитенциарного учреждения либо самостоятельно, либо совместно с частными подрядчиками, как на территории пенитенциарного учреждения, так и за ее пределами. В любом случае заключенные должны получать за свой труд справедливое вознаграждение. Они должны иметь возможность расходовать, по крайней мере, часть своего заработка на приобретение разрешенных предметов для личного пользования и выделять часть заработка своим семьям. Правила говорят также о том, что следует поощрять заключенных к тому, чтобы они экономили часть своего заработка, который будет вручаться им после освобождения или использоваться для других разрешенных целей. Это весьма важное положение. Само собой, после освобождения из мест лишения свободы лицо вряд ли в тот же день сможет устроиться на работу, а потому оно должно иметь достаточно денежных средств для существования на период до трудоустройства. В документе говорится о том, что меры по охране здоровья заключенных и обеспечению безопасности их труда должны быть не менее жесткими, чем меры, принимаемые в отношении работников на свободе. Следует предусмотреть средства для выплаты заключенным компенсации в случае получения производственной травмы, включая профессиональные заболевания, на условиях не менее благоприятных, чем условия, предусмотренные законом для работников на свободе. Точно так же максимальная продолжительность рабочего дня и рабочей недели заключенных устанавливается в соответствии с местными нормами или обычаями, определяющими условия найма свободных работников. Заключенные должны иметь, по крайней мере, один день отдыха в неделю и достаточно времени для образования и других занятий. Насколько это возможно, работающие заключенные должны включаться в национальные системы социального обеспечения[6].

Другими словами, Европейские пенитенциарные правила призывают создать осужденным к лишению свободы достойные условия для осуществления трудовой деятельности, причем максимально приближенные, насколько возможно, к соответствующим условиям на работников, находящихся на свободе. Это важно для формирования положительной мотивации к труду, а также для последующей ресоциализации осужденного, его правопослушного поведения.

УИК РФ в части регламентации труда осужденных к лишению свободы делает постоянные отсылки к трудовому законодательству – к примеру, когда говорит о труде пожилых осужденных и инвалидов, несовершеннолетних, условиях труда, его оплате, и это неудивительно. Общие нормы, регламентирующие трудовую деятельность, содержатся в Трудовом кодексе Российской Федерации, специальные же, регулирующие труд осужденных к лишению свободы – в уголовно-исполнительном законодательстве.

К сожалению, в сфере правового регулирования труда осужденных к лишению свободы существует множество теоретических и практических проблем. Так, не сформирован четкий понятийно-категориальный аппарат исследуемого правового института; существует множество трудностей, сопряженных с организацией труда осужденных к лишению свободы, необходимостью ограничения ряда их прав и свобод, что не может не отразиться на их трудо-правовом статусе и т.п. У многих осужденных отсутствуют или утрачены трудовые навыки; уровень образования находится на крайне низком уровне.

Тем не менее, в ходе реформирования российской уголовно-исполнительной системы были достигнуты положительные результаты. Так, заключаются соглашения между управлениями Федеральной службы исполнения наказаний (УФСИН) и региональными органами занятости по поводу профессионального обучения осужденных. Большинство предприятий уголовно-исполнительной системы реорганизованы в структурные подразделения данных учреждений: центры трудовой адаптации осужденных и производственные (трудовые) мастерские. Промышленный сектор уголовно-исполнительной системы входит в число ведущих отечественных товаропроизводителей по объему производства и ассортименту выпускаемой продукции. Производится свыше 100 тысяч наименований продукции машиностроения, металлообработки, лесозаготовительной, деревообрабатывающей, легкой промышленности, черной, цветной металлургии и других отраслей народного хозяйства.  Уровень защиты среднестатистического осужденного, трудоустроенного в учреждениях УФСИН, в ряде случаев превышает соответствующий уровень защищенности обычного гражданина, занятого низкоквалифицированным трудом. Средний уровень доходности российских осужденных соответствует, а порой и выше такового осужденных в Германии и США[7].

Подводя итог, следует отметить, что обращение к анализу международно-правовых актов помогает взглянуть на исследуемую проблему с различных ракурсов либо прояснить некоторые моменты, подсказать, в каком направлении нужно двигаться. Конечно, никогда не стоит вводить международно-правовые нормы во внутреннее законодательство без их критической оценки. Заимствовать же лучшее похвально, еще похвальнее на этой базе создавать собственные концепции, генерировать новые идеи с учетом местных условий и традиций.

Преступные нарушения правил дорожного движения отличаются от других, непреступных, значительной распространенностью и повышенной общественной опасностью. Успешное расследование дорожно-транспортных происшествий (ДТП) и совершенствование деятельности органов предварительного следствия во многом зависят от четкого представления о наиболее типичных условиях и обстоятельствах, при которых чаще всего совершаются нарушения правил безопасности дорожного движения.

Итак, вспомним, что же такое дорожно-транспортное происшествие и чем оно отличается от дорожно-транспортного преступления. Дорожно-транспортное происшествие (ДТП) – это событие, произошедшее в результате нарушения правил безопасности дорожного движения, в котором обязательно участвовал автомототранспорт, либо городской электротранспорт, и после которого наступили вредные последствия [1, с. 10]. Однако не все, а лишь те дорожно-транспортные происшествия, в результате которых наступили серьезные вредные последствия – причинение тяжкого вреда здоровью либо смерть потерпевшего, именуются дорожно-транспортными преступлениями, то есть деяниями, влекущими уголовную ответственность в соответствии с уголовным законодательством РФ. Остальные случаи дорожно-транспортных происшествий влекут дисциплинарную, административную или гражданско-правовую ответственность.

Основными видами ДТП являются:

а) столкновение транспортных средств;

б) наезд транспортного средства на пешеходов, велосипедистов, гужевой транспорт и животных;

в) опрокидывание транспортного средства;

г) наезд транспортного средства на препятствие;

д) падение пассажиров;

е) прочие ДТП.

Все причины и условия возникновения дорожно-транспортных происшествий можно объединить сгруппировать следующим образом:

1) по вине людей (водителей, пассажиров, лиц, ответственных за техническое состояние транспортных средств и дорог, и др.);

2) в результате действия непреодолимой силы природы (наводнение, обвал, землетрясение и т.п.);

3) в виду случайного стечения обстоятельств.

Другими словами, факторы возникновения ДТП могут быть как субъективными, так и объективными.

В подавляющем большинстве случаев ДТП возникают в результате нарушения правил дорожного движения водителями, пешеходами, пассажирами, велосипедистами, а также вследствие серьезных нарушений работниками транспортных хозяйств правил технической эксплуатации и некачественного контроля за состоянием дорог и недостатков организации регулирования уличного движения [2, с. 2].

Обстановка преступных нарушений правил безопасности включает в себя такие элементы, как место, время и другие обстоятельства. Дорожная обстановка представляет собой сложную исключительную динамичную совокупность объективных и субъективных обстоятельств, которые должны учитываться водителем при управлении транспортным средством. Она включает в себя планировку дорог и уличных магистралей, состояние дорожного покрытия, освещенность проезжей части в темное время суток, состояние средств автоматического и иного регулирования дорожным движением, интенсивность и скорость движения машин и пешеходов, поведение пешеходов, водителей автомобилей и т.д. Чем сложнее дорожная обстановка, тем больше возможностей возникновения аварийных ситуаций. Так, чаще всего дорожно-транспортные происшествия происходят в часы наиболее интенсивного движения транспорта, при неблагоприятных погодных условиях, в ночное время и т.п.

Как отмечает И.А. Гумеров, чаще всего ДТП происходят в пятницу, субботу и понедельник; с 17 до 21 часа [3, с. 12].

Наряду с обстановкой, немаловажное значение имеет также техническое состояние транспортного средства, попавшего в аварию. Судебно-следственная практика свидетельствует о нередких фактах недоброкачественного технического осмотра, ремонта транспортных средств, использование в отдельных автохозяйствах при ремонте нестандартных деталей, некачественных, легко воспламеняющихся смазочных материалов и т.п. [4, с. 127]. Выезд водителей на неисправных автомобилях по указанию должностных лиц нередко приводит к ДТП с тяжелыми последствиями.

Важную роль играют психологические особенности личности нарушителей правил дорожного движения. Как правило, им свойственны авторитарность, жестокость, эгоизм, эгоцентризм, излишняя самоуверенность, безапелляционность, беззаботность, нечестность, ненадежность, легкомысленность, безответственность, склонность к риску, эмоциональная холодность, пренебрежительное отношение к правилам безопасности, недостаточная профессиональная подготовка, отсутствие необходимого опыта, практических навыков недостаточная требовательность к себе и подчиненным в соблюдении требований безопасности дорожного движения и эксплуатации транспорта, правовой и нравственный нигилизм. Все перечисленное выражается в таких формах поведения, как управление транспортным средством в состоянии алкогольного или наркотического опьянения, лихачество и т.п. Зачастую такие водители – преуспевающие люди. Интересно, что среди автотранспортных преступников 98% – мужчины. Наиболее «опасный» возраст для совершения преступных ДТП – от 18 до 30 лет[3, с. 13, 15, 18]; [5, с. 10].

К сожалению, не все водители могут похвастаться устойчивой нервной системой и невозмутимостью по отношению к различным раздражителям. Как правило, большинство ДТП происходят в «часы пик», когда рабочий день закончен. Каждый водитель должен понимать, что он на дороге не один, что другие участники движения (водители и пешеходы) точно так же устали, тоже хотят домой и у них могут быть свои дела. На какой бы должности человек не трудился, на какой бы машине не передвигался, правила дорожного движения для всех одинаковы; соблюдая их, мы сохраняем жизнь и здоровье себе и окружающим.

Никому из водителей не чужды негативные чувства и эмоции. К сожалению, это приводит к снижению внимания, бдительности, увеличению времени реакции, что существенно увеличивает риск участия в ДТП. Вдобавок к этому водитель получает порцию негатива от таких же участников движения, передаёт ее другим, и риск заметно увеличивается по цепочке. В итоге получается скопление машин и раздраженных водителей, ДТП не избежать.

Л.В. Гридасова предлагает классифицировать негативные личные качества участников дорожного движения следующим образом: социально-демографические (пол, возраст, образование, род занятий, семейное положение и т.д.), социально-правовые (наличие судимости, совершения каких-либо правонарушений), социально-психологические качества (потребности, интересы, взгляды, мотивации, установки и т.д.), психофизиологические качества (дефекты восприятия и переработки информации, решений, действий) [6, с. 7].

С такими проблемами, как плохое дорожное покрытие, отсутствие или неверное расположение дорожных знаков, неработающие светофоры, не оборудованные дорожные развязки могут и должны разбираться соответствующие службы. Однако недостатки наших дорог далеко не всегда являются причинами несчастных случаев и ДТП. Недооценивая влияния психологических и человеческих факторов, можно наделать много ошибок, о которых потом сожалеть, а можно обратить на это внимание и всегда иметь в виду. Таким образом, в деле предупреждения автотранспортных преступлений первоочередное внимание должно уделяться двум группам факторов – социально-экономическим и социально-психологическим. Также не следует забывать и о правовых факторах – значит, совершенствовать уголовно-правовую политику, принимать соответствующие целевые программы, устранять имеющиеся пробелы в законодательстве.

Обратившись к ст. 15.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, мы увидим, что о сути манипулирования рынком в нем не сказано ничего – правовая норма отсылает к УК РФ, и предлагает соответствующим административным правонарушением считать действие, которое не содержит уголовно наказуемого деяния[2].

Однако и УК РФ в части установления уголовной ответственности за манипулирование рынком отнюдь не идеален.

Рассуждая о качестве всего законодательства о противодействии манипулированию рынком, глава Следственного комитета Российской Федерации Александр Бастрыкин отметил, что нормативная база по этому вопросу нуждается в совершенствовании. К его словам необходимо прислушаться, поскольку дела о манипулировании рынком относятся к подследственности Следственного комитета. Указывается, что многие соответствующие правовые нормы имеют крайне низкий правоприменительный потенциал и лишь создают видимость уголовно-правовой защищенности экономических отношений[3].

В частности, известно, что глубокая девальвация российского рубля была связана не только с такими экономическими факторами, как падение мировых цен на энергоносители, высокая степень зависимости российской экономики от импорта, ужесточение монетарной политики США, мировая рецессия, но и с сильнейшим спекулятивным давлением на него. Некоторые крупные участники валютного рынка вели себя таким образом, словно им было во всех деталях известно о динамике дальнейших курсовых колебаний национальной валюты. Очевидно, что без знания соответствующей инсайдерской информации они вряд ли совершали бы спекулятивные сделки, связанные с высокими рисками, используя для этого практически все имеющиеся финансовые ресурсы.

Между тем, за три первых года действия ст.ст. 185.3 и 185.6 УК РФ, предусматривающих ответственность за манипулирование рынком и незаконное использование инсайдерской информации, по ним было возбуждено всего три дела. Это было связано не только с объективными трудностями, отсутствием навыков выявления подобного рода преступлений, разработанных и апробированных криминалистических методик их расследования, но и с недостаточных качеством самих правовых норм.

Не случайно Следственный комитет неоднократно отмечал, что необходимо улучшить уголовное законодательство в части ответственности за манипулирование рынком и незаконное использование инсайдерской информации[3].

Ст. 185.3 УК РФ («Манипулирование рынком») достаточно сложна для толкования, что связано с необходимостью обращения не только к уголовному, но и к административному, гражданскому и финансовому законодательству.

Согласно ч. 1 ст. 185.3 УК РФ, манипулирование рынком есть умышленное распространение через средства массовой информации, в том числе электронные, информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть «Интернет»), заведомо ложных сведений или совершение операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами либо иные умышленные действия, запрещенные законодательством Российской Федерации о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком, если в результате таких незаконных действий цена, спрос, предложение или объем торгов финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами отклонились от уровня или поддерживались на уровне, существенно отличающемся от того уровня, который сформировался бы без учета указанных выше незаконных действий, и такие действия причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжены с извлечением излишнего дохода или избежанием убытков в крупном размере.

Как видим, данная уголовно-правовая норма довольно громоздка, и в определенной мере именно поэтому сложна для уяснения. Описывая способы манипулирования рынком, законодатель не может определить их исчерпывающе. Это невозможно сделать ввиду того, что способы совершения данного деяния постоянно меняются и становятся все изощреннее, в то время как закон не обладает такой мобильностью. Однако, оставляя перечень способов манипулирования рынком открытым, законодатель одновременно делает отсылку к законодательству о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком. Очевидно, что такое законодательство прежде всего представлено Федеральным законом от 27 июля 2010 г. № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [4]. Обращаясь к ч. 1 ст. 5 Закона («Действия, относящиеся к манипулированию рынком»), мы видим исчерпывающий перечень таких действий. Становится неясно, зачем в ст. 185.3 УК РФ законодатель вообще делал попытку раскрыть содержание некоторых способов манипулирования рынком.

Уголовно-правовая норма требует, чтобы в результате манипулирования рынком цена, спрос, предложение или объем торгов финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами отклонились от уровня или поддерживались на уровне, существенно отличающемся от того уровня, который сформировался бы без учета указанных выше незаконных действий. В ч. 2 ст. 5 Закона говорится о том, что критерии существенного отклонения цены, спроса, предложения или объема торгов финансовым инструментом, иностранной валютой и (или) товаром по сравнению с уровнем цены, спроса, предложения или объема торгов такими финансовым инструментом, иностранной валютой и (или) товаром, который сформировался бы без учета действий, предусмотренных настоящей статьей, устанавливаются в зависимости от вида, ликвидности и (или) рыночной стоимости финансового инструмента, иностранной валюты и (или) товара организатором торговли на основании методических рекомендаций Банка России.

Другими словами, Федеральный закон отсылает правоприменителя к следующему документу, без которого ему не обойтись при квалификации деяния – соответствующим методическим рекомендациям Банка России. Такие рекомендации не одни – к примеру, Методические рекомендации по установлению критериев существенного отклонения цены, спроса, предложения и объема торгов  неликвидными ценными бумагами, Методические рекомендации по установлению критериев существенного отклонения цены на иностранную валюту, Методические рекомендации по установлению критериев существенного отклонения спроса и предложения ликвидных и низколиквидных ценных бумаг и др. [5].

Отметим существенную роль Банка России при выявлении незаконных действий, которые впоследствии могут быть квалифицированы как манипулирование рынком. В структуре банка России имеется Главное управление противодействия недобросовестным практикам поведения на открытом рынке, которое осуществляет деятельность по обеспечению контроля за соблюдением требований законодательства Российской Федерации о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком, расследует случаи неправомерного использования инсайдерской информации, манипулирования рынком, выявляет случаи создания фиктивной оценки активов на открытом рынке, выявляет деятельность организаций, имеющих признаки финансовых пирамид[6].

Так, следственными органами Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по городу Москве расследуется уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 185.3 УК РФ (манипулирование рынком). По версии следствия, в ноябре 2013 г. неустановленные следствием лица совершали сделки по продаже обыкновенных акций ОАО «Мечел» в интересах кипрских инвестиционных компаний. В результате этих сделок цена обыкновенной акции ОАО «Мечел» существенно (более чем на 30%) отклонилась от уровня, который сформировался бы без проведения указанных сделок. Впоследствии указанные лица совершали противоположные сделки по приобретению акций по ценам ниже установленных первоначально, в результате чего получили излишний доход в сумме свыше 350 млн. рублей. В ходе расследования было установлено, что основную роль в падении котировок акций ОАО «Мечел» сыграли клиенты нескольких профессиональных участников рынка ценных бумаг, в том числе ООО «Компания-БКС». В рамках расследования уголовного дела в офисах ООО «Компания-БКС» были проведены обыски с целью изъятия первичной документации по сделкам с акциями ОАО «Мечел», а также по взаимоотношениям с кипрскими компаниями. В настоящее время проводится комплекс следственных действий, направленных на установление всех обстоятельств преступления и задержание лиц, причастных к его совершению.

Стоит отметить, что указанное преступление было выявлено благодаря совместной работе следователей управления по расследованию особо важных дел ГСУ СК России по городу Москве и сотрудников Центрального Банка Российской Федерации[3]. На необходимость такого взаимодействия уже указывалось в литературе[7, с. 3]. Оно необходимо, поскольку сам Банк не может осуществлять деятельность по выявлению манипулирования рынком и по борьбе с таковым достаточно эффективно.

Однако, указания в тс. 185.3 УК РФ на «существенное отклонение» мало. Требуется, чтобы манипулирование рынком причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо было сопряжено с извлечением излишнего дохода или избежанием убытков в крупном размере, то есть состав преступления, предусмотренного ст. 183.3 УК РФ, является материальным.

Как указано в примечаниях к статье, крупным ущербом, излишним доходом, убытками в крупном размере признаются ущерб, излишний доход, убытки в сумме, превышающей три миллиона семьсот пятьдесят тысяч рублей, в особо крупном размере – в сумме, превышающей пятнадцать миллионов рублей (размер был существенно повышен законодателем в июле текущего года). Излишним доходом в настоящей статье признается доход, определяемый как разница между доходом, который был получен в результате незаконных действий, и доходом, который сформировался бы без учета незаконных действий, предусмотренных настоящей статьей.  Избежанием убытков в настоящей статье признаются убытки, которых лицо избежало в результате неправомерного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком.

Непосредственный объект данного состава преступления – установленный порядок справедливого ценообразования на финансовые инструменты, валюту, товары; равенство инвесторов, их доверие. Дополнительный непосредственный объект составляют имущественные интересы граждан, организаций, публично-правовых образований.

Субъектом является вменяемое лицо, достигшее 16 лет. В этой связи необходимо сделать следующе замечание.

Учеными давно обращено пристальное внимание на проблему борьбы с преступлениями, совершаемыми в интересах юридических лиц или с их использованием. Масштабность этого явления позволяет утверждать, что в России окончательно сформировался качественно новый вид преступности – преступность юридических лиц (корпоративная преступность). Как показала практика, действующий механизм привлечения юридических лиц к административной ответственности за причастность к преступлению абсолютно неэффективен. Об этом свидетельствует и статистика. К примеру, по данным Следственного комитета Российской Федерации на фоне тотальной коррупции в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд по фактам причастности юридического лица к корпоративной коррупции за три года к административной ответственности были привлечены лишь немногим более 20 организаций. При распространенности монополистических сговоров в целях завышения цен на отдельные виды сырья и продукции, а также в целях манипулирования рынком, случаи привлечения организаций к административной ответственности носят единичный характер[3]. Полагаем, вопрос о возможности привлечения к уголовной ответственности юридических лиц весьма актуален. Это позволит лучше продумать границы соприкосновения административного правонарушения и преступления, учитывать общественную опасность содеянного и назначать адекватное наказание.

УК РФ справедливо предполагает, что манипулирование рынком совершается с умыслом. Поскольку Кодекс упоминает термин «заведомость», очевидно, что речь идет о прямом умысле.

Как квалифицирующие признаки в ч. 2 ст. 185.3 УК РФ указаны: совершение данного деяния организованной группой; причинение ущерба в особо крупном размере гражданам, организациям или государству либо сопряжение деяния с извлечением излишнего дохода или избежанием убытков в особо крупном размере. Ученые полагают, что законодатель упомянул не все квалифицирующие признаки. Так, Р.О. Долотов в качестве квалифицирующего признака отмечает необходимость указания на неоднократность совершения упомянутых действий[8, с 70]. В проекте Федерального закона № 1001539-6 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» предложено ч. 1 ст. 185.3 после слов «в крупном размере» дополнить словами «если это лицо ранее привлекалось к административной ответственности за аналогичное деяние», а в ч. 2 ст. 183 исключить слова «совершенные организованной группой или» [9].

Полагаем, данные некоторые предложения законодатель мог бы учесть. В частности, следует поддержать введение неоднократности в качестве квалифицирующего признака. Манипулирование рынком – деятельность «профессиональная», осуществляемая, как правило, не разово, а на постоянной основе.

Ставить в качестве условия привлечения лица к уголовной ответственности за манипулирование рынком привлечение его к административной ответственности, на наш взгляд, нельзя. Это повлечет несоответствие общественной опасности содеянного и наказания за это. Напротив, введение соответствующего квалифицирующего признака было бы не лишним, так как если лицо, совершив административное правонарушение, продолжает дальше нарушать закон, это доказывает, что административное наказание для него недостаточно эффективно.

Совершенно не лишним является упоминание законодателем такого квалифицирующего признака, как совершение деяния организованной группой – при манипулировании рынком это случается довольно часто и должно быть учтено.

К недостаткам современного российского законодательства о противодействии манипулированию рынком можно отнести следующие:

1) позднее введение в УК РФ состава «манипулирование рынком», в то время как деяния, которые могли бы квалифицироваться соответствующим образом, совершаются очень давно;

2) как следствие вышеуказанного – в России очень небольшой опыт противодействия манипулированию рынком в отличие от многих зарубежных стран;

3) неудачные механизмы противодействия манипулированию рынком;

4) отсутствие эффективной системы взаимодействия соответствующих государственных органов, которые должны выявлять деяния, подпадающие под манипулирование рынком;

5) расплывчатость формулировки ст. 185.3 УК РФ, которая выражается в применении цепи бланкетных признаков, существенно затрудняющих работу правоприменителя при квалификации деяния как манипулирование рынком;

6) нецелесообразное цитирование положений Федерального закона «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в части описания манипулирования рынком;

7) недостаточное число учтенных законодателем квалифицирующих признаков данного деяния;

8) завышение размера крупного ущерба;

9) несоответствие наказания за манипулирование рынком общественной опасности содеянного.

Также возникает вопрос, насколько целесообразно освобождение от уголовной ответственности за преступления в сфере экономической деятельности, к которым относится в том числе манипулирование рынком.

Согласно ч. 2 ст. 76.1 УК РФ лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 185.3 Кодекса, освобождается от уголовной ответственности, если возместило ущерб, причиненный гражданину, организации или государству в результате совершения преступления, и перечислило в федеральный бюджет денежное возмещение в размере двукратной суммы причиненного ущерба, либо перечислило в федеральный бюджет доход, полученный в результате совершения преступления, и денежное возмещение в размере двукратной суммы дохода, полученного в результате совершения преступления, либо перечислило в федеральный бюджет денежную сумму, эквивалентную размеру убытков, которых удалось избежать в результате совершения преступления, и денежное возмещение в размере двукратной суммы убытков, которых удалось избежать в результате совершения преступления, либо перечислило в федеральный бюджет денежную сумму, эквивалентную размеру совершенного деяния, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и денежное возмещение в двукратном размере этой суммы. Отметим, что раньше речь шла о пятикратной сумме.

Не стоит забывать, что негативными последствиями манипулирования рынком помимо прочего являются его дестабилизация, создание финансовых рисков различного рода, материальные потери. Очевидно, что не весь этот ущерб можно возместить. Кроме того, в УК РФ заложена реальная возможность ухода от привлечения к уголовной ответственности, что в сложившихся в настоящее время обстоятельствах сводит на нет действие принципа неотвратимости ответственности.

Налицо неоправданная либерализация уголовного законодательства, хотя не все авторы поддерживают данную точку зрения[10, с. 110].

Также необходимо отметить важность разработки криминалистической методики расследования данного вида преступлений[11, с. 8]. Безусловно, пока практика не дает для этого достаточных данных, характеризующих обстановку, способы, механизм совершения и сокрытия манипулирования рынком, личность преступника и потерпевших, однако работа над данной методикой должна вестись.

Подводя итог, следует отметить следующее.

1. Во избежание перегруженности ст. 185.3 УК РФ понятиями полагаем необходимым сформулировать данную уголовно-правовую норму следующим образом: «манипулирование рынком – умышленные действия, запрещенные законодательством Российской Федерации о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком, если в результате таких незаконных действий цена, спрос, пред ложение или объем торгов финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами отклонились от уровня или поддерживались на уровне, существенно отличающемся от того уровня, который сформировался бы без учета указанных выше незаконных действий, и такие действия причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжены с извлечением излишнего дохода или избежанием убытков в крупном размере».

2. Необходимо ввести в ч. 2 ст. 185.3 УК РФ новые квалифицирующие признаки – неоднократность и привлечение к административной ответственности за ранее совершенное аналогичное деяние.

3. Нужно наладить систему эффективного взаимодействия Банка России и Следственного комитета в части выявления и расследования случаев манипулирования рынком, что невозможно сделать без научной разработки методики расследования деяний данной категории.

4. Полагаем необходимым снизить размер крупного ущерба, определенный в ст. 185.3 УК РФ, а также усилить тяжесть наказания за манипулирование рынком. Освобождение от уголовной ответственности за совершение такого рода деяний считаем недопустимым.

В настоящей статье авторы предлагают посмотреть на принципы уголовного права через призму аксиологического подхода к их пониманию, что позволит четко обозначить их значение для теории уголовно-правовой науки и правоприменительной практики.

Как уже отмечалось, в юридической литературе даются различные определения принципов уголовного права.

Обратимся к определениям данного понятия, предлагаемым в некоторых диссертационных работах.

Так, М. В. Баранчикова пишет, что принципы уголовного права – универсальные категории правосознания, идеи, лежащие в основе правовой действительности, которые закреплены в действующем уголовном законодательстве и вытекают из содержания его норм и основаны на социально-консенсусной системе ценностей, включающей интересы личности, общества и государства[1, с. 8].

Действительно, принципы уголовного права – это многогранное понятие. Их нельзя сводить к принципам уголовного законодательства, тем более что законодательство зачастую нельзя назвать совершенным, и оно может не содержать полного перечня принципов уголовного права. Именно так обстоят дела с перечнем принципов уголовного права в Уголовном кодексе Российской Федерации (далее: УК РФ). В отличие от УК РФ, который закрепил такие принципы уголовного права, как законность, равенство, вина, справедливость и гуманизм, в юридической литературе предлагается выделять и иные: неотвратимости уголовной ответственности, экономии мер уголовной репрессии, стимулирования отказа от продолжения преступной деятельности и позитивного посткриминального поведения[1, с. 19; 2, с. 15]. Следует согласиться с мнением автора о том, что принципы уголовного права могут быть прямо и не поименованы в уголовном законодательстве, а вытекать из его содержания, т. е. носить в определенной степени латентный характер. В данном случае, на наш взгляд, правильнее говорить о недостатках юридической техники. С учетом того значения, которое принципы уголовного права имеют для уголовно-правовой теории и практики, они должны четко и ясно закрепляться в УК. Совершенно верно, что принцип права (уголовного права, в частности) – это, прежде всего, правовая идея, которая получает закрепление в законодательстве и реализуется на практике. Правовые идеи аккумулируются в правосознании и получают выражение в правовых понятиях, категориях, конструкциях, теориях, концепциях, взглядах и т.д. Поскольку в своих основах уголовное право довольно консервативно, то принципы уголовного права, отражающие его основные, исходные начала, обладают качеством универсальности – они понятны всем и каждому и согласуются с общими представлениями о правильном, добром и справедливом. В этом выражается тесная связь принципов уголовного права с правовыми ценностями – они служат формой выражения наиболее значимых для личности, общества и государства правовых ценностей. Таким образом, принципы уголовного права можно рассматривать как правовые идеи, нормы уголовного законодательства (в этом случае речь идет о нормах-принципах), основополагающие начала правоприменительной практики.

Как отмечает Р. С. Бурганов, принципы уголовного права – система нормативно закрепленных, относительно устойчивых и постоянных идей, имеющих объективно-субъективный, фундаментальный и основополагающий характер, которые отражают сущность права[3, с. 8].

Автор, как мы видим, придерживается сходного подхода к пониманию понятия «принципы уголовного права». Подчеркивая качество системности данных принципов (а принципы уголовного права действительно представляют собой логически стройную, взаимосвязанную, взаимообусловленную систему), он, как и М. В. Баранчикова, подчеркивает их относительную устойчивость и постоянство. Однако исследователь не упоминает о латентных принципах уголовного права. Для него они должны быть обязательно закреплены в УК РФ. Аксиологический подход к пониманию сущности принципов уголовного права в работе Р. С. Бурганова выражен менее ярко: если М. В. Баранчикова прямо указывает на то, что они базируются на системе правовых ценностей, они приняты в данном обществе, то Р. С. Бурганов просто говорит, что данные принципы отражают сущность права. Фундаментальность и основополагающий характер принципов уголовного права не подлежат сомнению, так как эти качества характерны для любого принципа права. То же самое можно сказать относительно объективно-субъективного содержания данных принципов. С одной стороны, они отражают общий ход общественного развития, но с другой стороны, они являются продуктом человеческой мысли и формулируются в уголовном законодательстве в виде соответствующих правовых норм. В этом выражении, они, к сожалению, несвободны от дефектов юридической юридической техники. Поэтому мы сталкиваемся с тем, что некоторые принципы уголовного права не находят отражение в уголовном законодательстве (к примеру, принцип неотвратимости уголовной ответственности), а некоторые формулируются недостаточно четко (принцип справедливости, принцип равенства и др.).

М. А. Малыгина пишет о том, что принципы уголовного права – это исторически обусловленные исходные положения, основные идеи правосознания, образующие систему руководящих начал Уголовного кодекса РФ, пронизывающих содержание всего уголовного законодательства РФ, имеющие устойчивый характер требования, обязательные для законодателя, правоприменительных органов и граждан в сфере борьбы с преступностью [1, с. 8]. В целом автор повторяет ранее высказанные положения, разработанные в правовой науке, однако указывает на обязательность принципов уголовного права для всех субъектов права. Следует отметить, что на практике данные принципы далеко не всегда реализовываются должным образом. Не в последнюю очередь это связано с деформацией правосознания правоприменителей и других лиц, их недостаточной компетентностью, недостаточным пониманием значения принципов уголовного права в деле борьбы с преступностью. Между тем именно в принципы уголовного права заложены представления общества о наиболее значимых для него правовых ценностях. Эти принципы являются своего рода зеркалом, через которое отражается сущность права данного государства и содержание правосознания его граждан. В этой связи необходимо отметить, что потеря нравственных ориентиров в обществе крайне негативно отражается на принципах права (в том числе и принципах уголовного права), между тем как они выступают главными критериями эффективности законодательства и правоприменительной практики. В последнее время на принципах уголовного права отрицательным образом сказались процессы глобализации, попытки сближения специфичных правовых систем в условиях отличающихся экономических, политических, социальных, демографических и иных ситуаций. В частности, возникает вопрос, нуждается ли современное уголовное законодательство в либерализации, и не приведет ли это к дисбалансу интересов личности, общества и государства в целом. Очевидно, что процессы либерализации уголовного законодательства не должны идти, что называется «по всем фронтам». Если на одних участках они оправданны (речь идет о совершении преступлений небольшой тяжести), то на других нет, и осознание этого наконец-то приходит. Так, мы наблюдаем активизацию силовых методов борьбы с организованной и транснациональной преступностью. Реализация принципов уголовного права не должна осуществляться таким образом, чтобы один принцип получал гипертрофированное значение перед другим. Так, гуманность уголовного права не должна наносить ущерб его справедливости. В российской действительности, к сожалению, наблюдаются такие перекосы. В частности, виктимологи давно говорят о том, что защите прав лица, совершившего преступление, уделяется куда более пристальное внимание, чем защите прав потерпевшего. Довольно часто потерпевшие остаются недовольны ни видом и размером уголовного наказания, ни тем, как каким образом им компенсируется вред, причиненный преступлением. Также следует отметить, что современное уголовное право страдает антропоцентричностью. Однако все хорошо в меру. Не во всех случаях права и законные интересы личности должны получать приоритет перед общественными. В конечном счете, перекосы в эту сторону крайне негативно отражаются на обыденном правосознании граждан, способствуя его деформации.

Таким образом, принципы уголовного права можно определить как исторически обусловленные фундаментальные основополагающие относительно устойчивые универсальные системные правовые ценности, оформленные в правовые идеи, отражающиеся в уголовном законодательстве и обязательные к применению всеми гражданами в сфере борьбы с преступностью.

Вопрос о системе принципов российского уголовного права нельзя назвать малоисследованным. Тем не менее, существенный всплеск интереса к данной проблеме фиксируется только в советское время, преимущественно в 80-е гг. XX в., хотя уже во второй половине 60-х гг. XX появляются диссертационные исследования, посвященные отдельным аспектам указанной проблематики – в частности, работы П. А. Фефелова и Л. В. Бричко. Размышляя о системе принципов советского уголовного права, ученые не могли игнорировать необходимость их идеологического насыщения. По этой причине среди таковых назывались интернационализм, классовость, патриотизм, социалистический демократизм. Очевидно, что эти принципы отражали социалистические правовые ценности, носили общеправовой характер и были отражены в обыденном правосознании советских граждан.

В начале 90-х гг. XX в. Б. Ф. Епифанов и А. Н. Попов исследовали принцип справедливости в уголовном праве[1; 2]. Позднее он был отражен в ст. 6 действующего УК РФ.

В настоящее время данным вопросом интересуются такие ученые, как Н. С. Бабкина, М. В. Бавсун, В. Н. Воронин, А. В. Денисова, Л. Н. Одинцова, А. И. Петропавловский, Е. О. Руева, Т. Р. Сабитов, А. В. Серебренникова, О. Г. Сланьке, М. С. Харитонов и некоторые др. Однако в юридической литературе по-прежнему нельзя обнаружить единого перечня принципов российского уголовного права, хотя они закреплены в Уголовном кодексе Российской Федерации (ст. 3-7 Кодекса). Справедливости ради отметим, что в УК РФ эти принципы названы принципами Уголовного кодекса. Тем самым подчеркивается их значение – ни в каком другом нормативном правовом акте, помимо данного Кодекса, принципы закреплены быть не могут.

Как видим, российский законодатель полагает, что принципы уголовного права должны отражаться в соответствующем кодифицированном акте. Однако такую позицию разделяют далеко не все. Так, некоторые исследователи придерживаются точки зрения, согласно которой законодательный перечень принципов уголовного права не нужен. Они полагают, что целесообразно выделять только общеотраслевые правовые принципы (они же общеправовые). В каждой отрасли права эти принципы права преломляются с учетом ее специфики, но по своему существу остаются все теми же общеправовыми, а значит, нет смысла их формулировать в каждом кодифицированном акте[3, с. 24]. Таким путем пошли законодатели некоторых государств постсоветского пространства – Грузии, Казахстана, Латвии, Литвы, Эстонии.

На наш взгляд, принципы каждой отрасли права, в том числе и уголовного, в обязательном порядке должны быть отражены в соответствующем Кодексе. Это способствует их единому пониманию и уяснению, позволяет получить представление об основных характеристиках данной отрасли права, помогает увидеть тенденции ее развития, наконец, упрощает реализацию данных принципов. Сам факт закрепления принципов уголовного права в УК РФ подчеркивает их важное значение.

Существуют принципы уголовного права, которые распространяют свое действие на всю сферу общественных отношений, подверженных правовому регулированию. По этой причине их можно назвать универсальными или общеправовыми. Именно эти принципы закреплены в ст. 3-7 УК РФ (законность, равенство граждан перед законом, вина, справедливость, гуманизм). Однако в юридической литературе выделяются иные принципы уголовного права, которые на самом деле свойственны не только данной отрасли, но и другим (к примеру, принцип индивидуализации и дифференциации ответственности). Также в юридической литературе выделяются принципы, свойственные исключительно уголовно-правовой отрасли: это принцип экономии принудительных мер (мер уголовной репрессии), принцип неотвратимости уголовной ответственности и иных мер уголовно-правового характера (принцип неотвратимости наказания), принцип стимулирования отказа от продолжения преступной деятельности и позитивного посткриминального поведения и т.п.

Так, П. Н. Панченко, помимо закрепленных в УК РФ принципов, которые он называет методологическими, выделяет и иные – содержательные, которые, как отмечает ученый, присущи любой осмысленной человеческой деятельности: это целенаправленность, прагматичность, экономичность, практичность и научность[4, с. 4]. Полагаем, что выделение данных принципов в системе принципов уголовного права нецелесообразно ввиду того, что они, как указывает сам ученый, характеризуют любую человеческую деятельность, а не только ту, которая подвержена правовому регулированию.

Иногда авторы предпочитают сохранять верность традиции и называют принципы уголовного права, когда-то выделявшиеся советскими учеными. Среди них патриотизм, интернационализм[5, с. 19], неотвратимость ответственности (наказания), демократизм[6, с.20-21]. Относительно патриотизма и интернационализма можно сказать то же самое, что и в отношении принципов уголовного права, выделяемых П. Н. Панченко. Неотвратимость ответственности (наказания) – это важный принцип уголовного права, который, на наш взгляд, должен получить закрепление в УК РФ, о чем будет сказано в дальнейшем. Принцип демократизма в уголовно-правовом значении имеет специфическое содержание, и получил отражение в Уголовных кодексах отдельных государств (к примеру, ст. 10 УК Таджикистана) [7].

П. А. Фефелов к специфическим принципам уголовного права относил неотвратимость наказания, индивидуализацию наказания, а к общеправовым, имеющим наиболее важное значение для характеристики отрасли уголовного права – законность, гуманизм и демократизм. Помимо этих принципов, автор выделял регулятивные принципы уголовного права, к которым относил принцип соответствия наказания тяжести совершенного преступления и принцип экономии принудительных мер (принцип экономии репрессии) [8, с. 15-16]. Думается, особого внимания заслуживает включение в систему принципов уголовного права последних двух, названных ученым.

А. Ф. Мицкевич посвятил свою диссертационную работу исследованию принципа соответствия наказания общественной опасности преступления. Также он выделял принцип соответствия наказания личности преступника[9, с. 10-11]. Позиция ученого также заслуживает внимательного изучения.

Таким образом, не все принципы уголовного права нашли отражение в уголовном законодательстве. Если о необходимости закрепления в УК РФ некоторых из них еще можно поспорить, то, к примеру, о важности отражения в Кодексе принципа неотвратимости уголовной ответственности говорят многие. Следует отметить, что данная мысль отнюдь не является новой; о важности данного принципа для характеристики отрасли уголовного права еще в 1965 г. говорил П. А. Фефелов в своей диссертационной работе. Как отмечал автор, принцип неотвратимости наказания выражает одно из требований социалистической законности, является элементом социалистического правосознания и оказывает непосредственное влияние на формирование нужного обществу мировоззрения[10, с. 4].

Принципы уголовного права формулируются в УК РФ кратко, вследствие чего возможно их неодинаковое толкование. В частности, на это обратила внимание Д. Резевска, являющаяся автором теории конкретизации правовых принципов. По ее мнению, принцип получает конкретизацию, когда он находит выражение в конкретной правовой норме (норме-принципе). Однако конкретизация вариативна, хотя и должна осуществляться в рамках основного значения принципа. Содержание каждого принципа отражается иногда в нормативных правовых актах, но чаще в юдикатуре и доктрине права. В любом случае при толковании содержания принципа следует исходить из начал разумности и справедливости. Особая роль в толковании содержания принципов отведена судебной практике[11, с. 31, 79, 81]. С этими замечаниями нельзя не согласиться. В конкретизации содержания принципов уголовного права одинаковая роль должна отводиться и ученому, и законодателю, и правоприменителю, поскольку каждый из данных субъектов является профессионалом в своей сфере. Правовая наука является поставщиком правовых идей и теорий для законодателя – она их разрабатывает, аргументирует и оценивает, изучает зарубежный и международный опыт в данной сфере и дает практические рекомендации для законодателя. Законодатель должен взять то лучшее, что предлагает наука, оформить и разъяснить.  Правоприменитель же обязан следовать той генеральной линии, которую предлагает законодатель, но с учетом того, что ученый и законодатель могут учесть не все жизненные обстоятельства, должен иметь возможность корректировать вышеупомянутую генеральную линию. К сожалению, в России пока остается только мечтать об эффективном взаимодействии представителей трех указанных сфер.

Обратимся к примерам законодательного закрепления принципов уголовного права в кодексах ряда стран Содружества Независимых Государств.

В УК Беларуси закреплены те же принципы уголовного права, что и в российском УК, за исключением принципа неотвратимости ответственности. Помимо этого говорится не просто о виновной ответственности, а о личной виновной ответственности. Именуются эти принципы принципами «уголовного закона и уголовной ответственности» (ст. 3 УК Беларуси). Согласно ч. 1 ст. 3 Кодекса, уголовная ответственность в Республике Беларусь основывается на принципах законности, равенства граждан перед законом, неотвратимости ответственности, личной виновной ответственности, справедливости и гуманизма. В остальных частях ст. 3 белорусский законодатель дает расшифровку содержания данных принципов[13].

Отметим, что законодатель использует термины «принципы уголовного закона» и «принципы уголовной ответственности», которые не являются равнозначными термину «принципы уголовного права». Последнее понятие более широкое. Как известно, не все принципы уголовного права получают законодательное закрепление; некоторые из них остаются сугубо доктринальными. Принципы уголовного закона же – только те, которые получили в нем отражение и характерны для всей отрасли уголовного права как таковой. Принципы уголовной ответственности отображают сущность одного из важнейших институтов уголовного права – института уголовной ответственности.

В УК Армении статья 4 Кодекса посвящена принципам «уголовного законодательства». В ней говорится, что «Уголовный кодекс Республики Армения основывается на принципах законности, равенства перед законом, неотвратимости ответственности, личной ответственности, виновной ответственности, справедливости, индивидуализации ответственности и гуманизма» [14]. По сравнению с российским УК, в этом Кодексе законодательно закреплены принцип неотвратимости ответственности, а белорусский вариант принципа «личной виновной ответственности» разделен на два принципа: «личной ответственности» и «виновной ответственности». Кроме того, назван такой принцип уголовного права, как индивидуализация ответственности. В остальных статьях Кодекса, как и в белорусском, дается расшифровка содержания всех указанных в ст. 4 УК Армении принципов уголовного права (ст.ст. 5-11).

В ст. 4 УК Азербайджана принципы уголовного права именуются принципами «Уголовного кодекса и уголовной ответственности». Данная статья содержит такой перечень принципов: законность, равенство перед законом, ответственность за вину, справедливость и гуманизм. Очевидно, что этот перечень совпадает с тем, который предложен в российском УК. В ст.ст. 5-9 азербайджанский законодатель кратко формулирует содержание принципов уголовного права[15].

В УК Таджикистана принципы уголовного права названы принципами «Уголовного Закона и уголовной ответственности» (ст. 4). В ст.ст. 5-10 раскрывается содержание таких принципов уголовного права как законность, равенство перед законом, неотвратимость ответственности, личная ответственность, виновность, справедливость, гуманизм и демократизм. Последний принцип предполагает, что в случаях, предусмотренных УК Таджикистана, к исправлению лиц, совершивших преступления, привлекаются политические партии, общественные объединения, органы самоуправления граждан или коллективы по их ходатайству и с их согласия[7].

Ст. 3 УК Узбекистана называется «Принципы Кодекса». Среди них названы принципы законности, равенства граждан перед законом, демократизма, гуманизма, справедливости, виновной ответственности, неотвратимости ответственности. В ст.ст. 4-10 узбекский законодатель дает расшифровку содержания данных принципов. Принцип демократизма понимается им примерно также, как в Таджикистане, хотя и с некоторыми отличиями: «Общественные объединения, органы самоуправления граждан или коллективы могут в случаях, предусмотренных законом, привлекаться к исправлению лиц, совершивших преступления» (ст. 6) [16].

Ст. 3 УК Киргизии именуется «Принципы Уголовного кодекса Кыргызской Республики». Киргизский законодатель выделил принципы законности, личной виновной ответственности, справедливости, демократизма, гуманизма, также равенства граждан перед законом и неотвратимости ответственности за совершенное преступление[17].

В УК Молдовы (ст. 3-7) в каждой статье называются и кратко описываются принципы уголовного права. Это принципы законности, гуманизма, демократизма, личного характера уголовной ответственности, индивидуализации уголовной ответственности и уголовного наказания. При этом принцип демократизма понимается молдовским законодателем вовсе не так, как остальными. Во-первых, он означает, что  лица, совершившие преступления, равны перед законом и привлекаются к уголовной ответственности вне зависимости от пола, расы, цвета кожи, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, принадлежности к национальному меньшинству, имущественного, сословного или иного положения; во-вторых, что защита прав и интересов личности не может быть осуществлена путем нарушения прав и интересов другого лица или сообщества (ст. 5) [18].

В УК Абхазии, Туркмении, Донецкой и Луганской народных республик названы те же принципы уголовного права, что и в российском УК[19, 20, 21, 22].

Подводя итоги обзорному исследованию вопроса о системе принципов российского уголовного права, следует отметить следующее.

Во-первых, мы выступаем за обязательное отражение системы принципов уголовного права в УК РФ, поскольку в них отражается система основных правовых ценностей (личность, общество, государство, собственность и др.), что позволяет составить представление об отрасли уголовного права в целом, так как на этих принципах базируется уголовное право как таковое. Не следует забывать о том, что принципы уголовного права, с одной стороны, отражают особенности общественного и индивидуального правосознания, и, с другой стороны, воздействуют на него; выступают руководящими началами законодательной и правоприменительной деятельности.

Во-вторых, мы убедились в том, что законодатели используют различные формы отражения принципов уголовного права в кодифицированных нормативных правовых актах. Порой перечислению данных принципов отводится отдельная статья или часть статьи, при этом их содержание  может и не раскрываться, хотя чаще законодатель все-таки делает это. Как правило, каждому принципу уголовного права отводится отдельная статья. При этом понимание одного и того же принципа уголовного права в различных государствах может отличаться. Сами принципы именуются по-разному, что не меняет их сути («принципы Уголовного кодекса», «принципы уголовного закона», «принципы уголовного законодательства» и т.п.)

В-третьих, внимания заслуживает теория конкретизации содержания принципов уголовного права, которая позволила бы сформировать их единое понимание, а значит, обеспечить единство соответствующей правоприменительной практики. К сожалению, в России пока не налажено тесное сотрудничество специалистов в области наук уголовно-правового цикла, федерального законодателя и правоприменителей (прежде всего, речь идет о судах). Поэтому правовая наука находится в отрыве от реалий, уголовное законодательство несовершенно, а правоприменители далеко не всегда придерживаются единой позиции по тому или иному вопросу.

В-четвертых, имеющийся перечень принципов уголовного права необходимо расширить с учетом достижений советской и современной уголовно-правовой науки. Кроме того, весьма полезным было бы изучение уголовного законодательства стран ближнего и дальнего зарубежья, их уголовно-правовой доктрины и правоприменительной практики в части разработки и законодательного закрепления принципов уголовного права и их понимания.

А. А. Спектор относится к плеяде ученых, которые принципиально отрицают возможность осуществления публично-правовыми образованиями предпринимательской деятельности. Ученый говорит о том, что публично-правовые образования не вправе осуществлять такого рода деятельность, так как ее основная цель состоит в извлечении прибыли. У публично-правовых образований цель существования совсем другая[1, с. 40-43] – в наиболее общем виде ее можно определить как создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека (ст. 7 Конституции Российской Федерации) [2]. Аналогичной позиции придерживаются Д. В. Нефедов[3, с. 48-86], М. Н. Илюшина, М. Ю. Челышев[4, с. 19-58].

Действительно, гражданское законодательство участие публично-правовых образований в предпринимательской деятельности детально не регулирует. Однако из главы 5 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее: ГК РФ), посвященной участию РФ, субъектов РФ и муниципальных образований в отношениях, регулируемых гражданским законодательством (в том числе и предпринимательских на основании абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ) следует, что данный кодифицированный правовой акт признает публично-правовые образования участниками предпринимательской и экономической деятельности[5]. Об этом говорится в работах В. С. Толстошеева[6, с. 273] и С. Э. Жилинского[7, с. 270-275]. Тем не менее, следует учитывать, что гражданском обороте от имени публично-правовых образований, по общему правилу, выступают органы государственной власти в пределах их компетенции, которая устанавливается в актах, определяющих статус данных органов (п. 1 ст. 125 ГК РФ). Из анализа ряда других нормативно-правовых актов, к примеру, ч. 3 ст. 15 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» вытекает, что совмещение функций органов публичной власти и хозяйствующих субъектов по общему правилу запрещено, за исключением случаев, которые определяются на федеральном уровне (устанавливаются в федеральном законе, указом Президента или постановлением Правительства РФ) [8]. Таким образом, случаи участия публично-правовых образований в предпринимательской деятельности как раз рассматриваются как исключение из общего правила, согласно которому публичное должно четко отделяться от частного.

Полагаем возможным поддержать точку зрения В. С. Толстошеева, С. Э. Жилинского, М. В. Смородинова и др. ученых относительно возможности участия публично-правовых образований, в том числе субъектов РФ, в предпринимательской деятельности. Она основана на законе (абз. 2 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Однако предпринимательство публично-правовых образований не может по своей сути быть тождественным предпринимательству физических и юридических лиц. Общественно значимые функции публично-правовых образований, которые им присущи в силу их природы, налагают на эту деятельность свой отпечаток.

Видимо, на этом основаны рассуждения некоторых авторов о том, что определение понятия «предпринимательская деятельность», содержащееся в п. 1 ст. 2 ГК РФ, и которое зачастую рассматривается как универсальное, т. е. применимое к отношениям и частноправового, и публично-правового характера, на что справедливо указывает И. В. Ершова[9, с. 161-162], на самом деле отраслевое. Так, по мнению О. М. Олейник, данное определение может использоваться в других отраслях права только с определенными оговорками[10, с. 3-17].

В определении, предлагаемом в ГК РФ, говорится о том, что предпринимательская деятельность носит самостоятельный характер и осуществляется лицами, которые зарегистрированы как предприниматели в установленном законом порядке. Как видим, данная формулировка не в полной мере отражает характер предпринимательской деятельности, осуществляемой публично-правовыми образованиями. В частности, от имени субъектов РФ участие в гражданском обороте осуществляют государственные органы. Как справедливо отмечает О. А. Камалов, субъекты РФ, как и другие публично-правовые образования, не обладают правом непосредственного осуществления предпринимательской деятельности от собственного имени. Все попытки ученых привести примеры таковой – это направления их деятельности по административно-властному регулированию экономических отношений[11, с. 93].

Тем не менее, публично-правовые образования нельзя назвать пассивными участниками предпринимательской деятельности. Во-первых, они обладают значительным имуществом, которое используют, получая от этого доход; во-вторых, прямо или косвенно участвуют в корпоративных отношениях; в-третьих, в договорных (прежде всего, имеется в виду контрактная система) [12, с. 136].

Полагаем, рассуждая о предпринимательстве публично-правовых образований, правильнее говорить о социальном предпринимательстве. Традиционно ученые исходят из легального определения понятия «предпринимательская деятельность», предлагаемом в ст. 2 ГК РФ. Исходя из этого определения, путем осуществления предпринимательской деятельности субъект предпринимательства реализует свой частный интерес, а не решает какие-либо социально значимые задачи. Между тем не стоит забывать о том, что публично-правовые образования реализуют весьма важную экономическую функцию. По мнению М. В. Смородинова, осуществление публично-правовыми образованиями предпринимательской деятельности – один из способов опосредованного государственного регулирования экономики, и это абсолютно нормальное явление[13, с. 9]. Также необходимо отметить, что пределы предпринимательской правосубъектности публично-правовых образований, являющейся составной частью гражданско-правовой, установлены, прежде всего, в Конституции РФ, из анализа текста которой можно получить представление о целях и задачах публичной власти. Эти цели и задачи, как уже отмечалось, носят общественно значимый характер и вовсе не сводятся исключительно к получению прибыли. В этом направлении мыслит М. В. Смородинов, который не без определенных оснований предлагал отнести публично-правовые образования к некоммерческим юридическим лицам[13, с. 9], которые могут осуществлять предпринимательскую деятельность, но исключительно как вспомогательную, способствующую достижению целей, ради которых они были созданы, и соответствующую им.

Научный интерес к феномену социального предпринимательства появился совсем недавно, и в основном со стороны экономистов. Среди юристов данный вопрос поднимался А. В. Барковым. Под социальным предпринимательством понимается  деятельность, которая объединяет экономическое и социальное начала с целью решения социальных проблем, осуществляемая с использованием инновационных средств. Справедливо отмечается, что это явление на стыке предпринимательства и благотворительности[14, с. 250-251]. Среди субъектов социального предпринимательства традиционно называют индивидуальных и коллективных предпринимателей, но никто не поднимает вопроса о том, что таким предпринимательством могли бы заниматься и публично-правовые образования с помощью органов государственной власти и (или) местного самоуправления, и это было бы вполне органично, поскольку не вступало бы в противоречие с их правовой природой. Данный вопрос почти не освещается в отечественной юридической литературе и, безусловно, требует глубокой разработки.

Итак, участие публично-правовых образований в предпринимательской деятельности позволяет им более эффективно организовывать свою деятельность, а значит, и более успешно выполнять свои публичные функции.

Д. В. Пятков также затрагивал данный вопрос, указав на следующее. К гражданско-правовым отношениям с участием публично-правовых образований, как известно, согласно п. 2 ст. 124 ГК РФ применимы нормы о юридических лицах (общие положения) и о некоммерческих организациях (специальные нормы), так как извлечение прибыли не является основной целью деятельности публично-правовых образований. При анализе конкурентного законодательства можно сделать вывод, что оно не исключает в полной мере предпринимательской деятельности публично-правовых образований. В российской практике публично-правовые образования создают юридические лица различных организационно-правовых форм. В некоторых случаях имущество, которое могло бы использоваться для осуществления предпринимательской деятельности, передается публично-правовыми образованиями в доверительное управление, и тогда в качестве предпринимателей выступают доверительные управляющие. Также публично-правовые образования передают в аренду казенное государственное и муниципальное имущество, предоставляют недра для добычи полезных ископаемых и проч. Ученый делает выводы о том, что публично-правовые образования – это лица, наименее способные к предпринимательской деятельности; как правило, от их имени ее осуществляют созданные ими акционерные общества или унитарные предприятия; их правосубъектность позволяет им непосредственно осуществлять предпринимательскую деятельность в порядке исключения только в случае прямого дозволения законодателя; примеров же прямого законодательного дозволения публично-правовым образованиям осуществлять предпринимательскую деятельность от своего имени немного[15, с. 138-140].

Действительно, отечественное законодательство допускает осуществление публично-правовыми образованиями предпринимательской деятельности, но при этом содержит массу ограничений, препятствуя превращению публично-правовых образований в «хозяйственников». Также сказывается консерватизм юридического мышления – долгое время в отечественной правовой науке государство воспринималось исключительно как субъект публичного права.

Также в отечественной правовой науке давно ведутся споры по поводу того, каков характер правосубъектности публично-правовых образований в целом и субъектов РФ в частности. Данную проблему также  нельзя назвать досконально исследованной.

В данной работе мы не будем детально вдаваться в рассмотрение вопроса о том, что понимать под правосубъектностью. В нашем (традиционном) понимании она включает в себя две составляющие: правоспособность и дееспособность. В юридической литературе, впрочем, нередко можно столкнуться с тем, что авторы говорят не о гражданской (предпринимательской) правосубъектности публично-правовых образований, а об их правоспособности, хотя, безусловно, речь в их работах идет о первой.

Одни авторы определяют гражданскую (предпринимательскую) правосубъектность публично-правовых образований как универсальную, т. е. отличающуюся от правоспособности граждан и юридических лиц[16, с. 140], другие – как общую, т. е. бытующую во всех сферах гражданского оборота, кроме тех, которые связаны с физиологическими качествами граждан[17, с. 288]. Е. В. Крылова полагает, что правосубъектность публично-правовых образований носит универсально-функциональный характер. Если гражданская правоспособность этих субъектов возникает с момента их создания, то дееспособность реализуется с момента установления компетенции соответствующего органа, который будет совершать в гражданском обороте действия от имени публично-правовых образований[18, с. 20].

В определенной степени для вышеуказанных суждений есть основания, так как предпринимательская правосубъектность публично-правовых образований определяется ими самими, а значит, с одной стороны может быть максимально широкой, а с другой стороны – может не включать в себя некоторые правовые возможности, которые, к примеру, доступны физическим лицам. На этом основании А. В. Костин именует гражданскую правосубъектность публично-правовых образований ограниченной, смешанной[19, с. 11]. Публично-правовые образования осуществляют предпринимательскую деятельность преимущественно через органы государственной власти или органы местного самоуправления, и таким образом реализует экономическую функцию государства.

Самой распространенной является точка зрения о специальном характере предпринимательской правосубъектности публично-правовых образований, так как предпринимательская деятельность для них не является основной и осуществляется в рамках ограничений, установленных законом. Эта позиция поддерживается такими известными учеными как В. Г. Голубцов[20, с. 10] и О. Е. Кутафин[21, с. 51].

М. В. Смородинов также полагает, что у публично-правовых образований не общая, а специальная (целевая) правоспособность. Применительно к субъектам РФ это подтверждается тем, что они созданы и существуют для решения региональных задач. Предпринимательская деятельность публично-правовых образований в целом, с одной стороны, характеризуется рядом общих признаков, а с другой – достаточно специфична: цель получения прибыли подчинена цели удовлетворения общественных потребностей; сама предпринимательская деятельность носит вспомогательный характер; она охватывает территорию региона, если речь идет о субъектах РФ; также отсутствует необходимость в государственной регистрации субъектов РФ как субъектов предпринимательского права; у субъектов РФ имеется возможность использования широкого круга объектов имущества, так им может принадлежать имущество, которое может находиться исключительно в собственности публично-правового образования; наконец, публично-правовое образование (в том числе субъект РФ) нельзя подвергнуть процедуре банкротства[13, с. 11].

Конституционный Суд РФ также касался вопроса о характере правосубъектности (точнее – правоспобности) публично-правовых образований. В определении Конституционного Суда РФ от 4 декабря 1997 г. № 139-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Совета Федерации о проверке конституционности Федерального закона «О переводном и простом векселе» говорилось, что публично-правовые образования участвуют в гражданских правоотношениях как субъекты со специальной правоспособностью, которая в силу их публично-правовой природы не совпадает с правоспособностью других субъектов гражданского права – граждан и юридических лиц, преследующих частные интересы[22]. В определении от 2 ноября 2006 г. № 540-О КС РФ указал, что предназначение РФ и ее субъектов – осуществление функций государства[23].

Справедливости ради следует отметить, что М. В. Смородинов был не совсем последователен, так как в дальнейшем в его работе встречается замечание о том, что все-таки более правильно именовать правоспособность публично-правовых образований целевой, так как все их права и обязанности должны соответствовать целям их деятельности[13, с. 11].

С. Ю. Мочалов развивает данную теорию и указывает, что главную преграду гражданской (предпринимательской) правосубъектности публично-правовых образований ставит не закон и даже не сами публично-правовые образования, а гражданское общество, которое указывает цели, которым они должны служить. Поэтому правильно именовать эту правосубъектность целевой[24, с. 95].

Такое понимание отражено в современной российской судебной практике. Российские суды отмечают сложносоставной характер правоспособности публично-правовых образований и подчинение ее цели и предмету деятельности[25].

Таким образом, предпринимательскую правосубъектность публично-правовых образований наиболее верно определять как целевую.

Подводя итоги, следует отметить следующее.

1. Публично-правовые образования, в том числе субъекты РФ, могут являться участниками предпринимательской деятельности, что признается гражданским законодательством. Особенности их правовой природы, в которой публичные начала определяют содержание частных, обусловливают то, что предпринимательская деятельность публично-правовых образований подвергается серьезным ограничениям. Наиболее органичным, на наш взгляд, является ведение публично-правовыми образованиями предпринимательской деятельности, носящий социальный характер. Такая деятельность соединяет в себе экономическое и частное начала, направлена, прежде всего, на решение социальных проблем и осуществляется с использованием инновационных средств. В отечественной юридической литературе данный вопрос практически не освещается.

2. Предпринимательская правосубъектность публично-правовых образований, в том числе и субъектов РФ, носит целевой характер. Это подтверждается рядом теоретических изысканий и современной судебной практикой. Предпринимательская деятельность публично-правовых образований не тождественна и не может быть тождественна предпринимательской деятельности физических и юридических лиц, так как назначение публично-правовых образований состоит в удовлетворении общественно значимых интересов, в том числе и через реализацию экономической функции государства. Традиционный механизм осуществления предпринимательской деятельности публично-правовыми образованиями нуждается в модернизации с учетом складывающихся реалий и необходимости решения целого ряда социальных проблем.

Необходимо отметить, что вопросам участия государства в экономической деятельности уделялось повышенное внимание в советское время. Однако тогда взгляды на сущность государства кардинально отличались, поэтому в настоящее время теоретические положения, выработанные такими корифеями цивилистической науки, как С. Н. Братусь, А. В. Венедиктов, Д. М. Генкин, О. С. Иоффе и др. должны приниматься с осторожностью. В последние годы все чаще стали появляться отдельные научные работы (как монографии, так и научные статьи), посвященные исследованию гражданской (предпринимательской) правосубъектности субъектов РФ, однако их очень немного. Среди ученых, уделявших значительное внимание данной проблеме, необходимо упомянуть Р. Р. Абдулвагапову, В. Г. Голубцова, А. В. Костина, Е. Б. Крылову, О. Е. Кутафина, Д. В. Пяткова, М. В. Смородинова, В. Е. Чиркина и некоторых др. Однако не все соответствующие теоретические и практические вопросы, затронутые ими, рассмотрены с должной глубиной. Между тем без глубокого понимания данного вопроса невозможно осуществлять эффективное правовое регулирование отношений субъектов РФ в сфере экономической деятельности.

С точки зрения М. В. Смородинова, автора одной из диссертаций, посвященных исследованию гражданской правосубъектности РФ и субъектов РФ, последние как участники гражданских правоотношений отвечают всем выработанным цивилистикой и отраженным в действующем гражданском законодательстве (п. 1 ст. 48 ГК РФ) признакам юридического лица. По мнению ученого, субъекты РФ в сфере гражданского оборота должны быть признаны юридическими лицами и именоваться казной того или иного субъекта РФ. Как уточняет М. В. Смородинов, казна – не автономный по отношению к субъектам РФ субъект гражданского права, а лишь одна из сторон субъектов РФ, участвующих в частноправовых отношениях. С учетом особенностей субъектов РФ они относятся к особому типу юридических лиц – публичным юридическим лицам, характеризующимся общественно-значимыми, публичными целями деятельности, спецификой бытия (они создаются и прекращаются на основе публично-правовых актов), а также наличием властных полномочий в публично-правовой сфере. Ученый соглашается с тем, что у субъектов РФ двойственный правовой статус[17, с. 9]. Сходной позиции придерживаются А. А. Голубев и И. В. Смоленцева[7, с. 65-58], С. И. Архипов[3, с. 465], С. Ю. Мочалов[15, с. 96]. Также сторонником рассмотрения публично-правовых образований как юридических лиц публичного права являются В. Е. Чиркин[19, с. 26], О. Ю. Усков[18, с. 101-111].

Признание публично-правовых образований юридическими лицами публичного права – довольно распространенная зарубежная практика. Что касается использования конструкции фиска (казны) для участия в гражданско-правовых отношениях, то это старая, еще дореволюционная идея. Ее примечательность состояла, в том числе и в том, что казна признавалась особым субъектом права[5, с. 238]. Однако в советское время к государственным, административно-территориальным и другим подобного рода образованиям данное понятие не применялось – они скорее рассматривались как юридические лица публичного права. Понятие «казна» упоминается в действующем российском законодательстве (и, в частности, бюджетном), однако она давно рассматривается не как субъект, а как объект права. Так называемые «иски к казне» – всего лишь допускаемая некоторыми юристами терминологическая неточность.

Анализ действующего гражданского законодательства, и прежде всего главы 5 ГК РФ, позволяет сделать вывод о том, что законодатель ни в коем случае не рассматривает публично-правовые образования как разновидность юридических лиц, несмотря на то, что позволяет применять к отношениям с их участием правил о юридических лицах (если, конечно, иное не предусмотрено законом или не вытекает из особенностей данного публично-правового образования). Признание законодателем публично-правовых образований юридическими лицами публичного права (т. е. разновидностью юридических лиц) повлечет за собой множество как теоретических, так и практических проблем. Мы не являемся категорическими противниками концепции юридического лица публичного права, но полагаем, что данная концепция в условиях российской действительности применима к государственным и муниципальным органам, с помощью которых публично-правовые образования участвуют в гражданских правоотношениях, но не к самим публично-правовым образованиям.

В. Б. Базаров именует публично-правовые образования публичными комплексными субъектами права. Именно через категорию юридических лиц публичного права он предлагает оформить косвенное участие публично-правовых образований в гражданско-правовых отношениях[4, с. 127, 129-131], что, безусловно, заслуживает внимания.

А. В. Костин в целом согласен с позицией М. В. Смородинова, но делает некоторые интересные замечания с учетом того, что гражданская правосубъектность субъектов РФ носит ограниченный характер – ведь изначально экономическую (в том числе предпринимательскую деятельность) они могут осуществлять не как основной вид деятельности, а только если это служит общественно значимым (публичным) целям их создания и соответствует им. Воля субъектов РФ формируется специфическим образом: это происходит в рамках реализации публично-правовых отношений с учетом содержания компетенции соответствующих органов власти. Следовательно, гражданскую правосубъектность субъектов РФ можно именовать смешанной, причем публичная правосубъектность субъектов РФ превалирует над их частноправовой правосубъектностью[10, с. 8-10].

Полагаем, что замечания А. В. Костина заслуживают внимания. Хотелось бы уточнить следующее. Безусловно, публично-правовые начала в природе публично-правовых образований, в том числе и субъектов РФ, определяют частноправовые начала. Именно на это ориентировался российский законодатель, когда посвятил гражданско-правовому статусу этих образований отдельную главу 5, определив их как особые субъекты гражданского права. При этом ГК РФ действительно устанавливает, что правосубъектность публично-правовых образований аналогична правосубъектности юридических лиц. Однако это не означает, что публично-правовые образования (в том числе и субъекты РФ) являются юридическими лицами (п. 2 ст. 124 ГК РФ). В данном случае речь идет всего лишь о приеме юридической техники, а не о попытке определения правовой природы публично-правовых образований.

Оригинальна точка зрения Д. В. Пяткова, который предлагает в любом публично-правовом образовании предлагает различать публично-властную организацию (к примеру, субъект Российской Федерации, наделенный публичной властью и не решающий хозяйственных вопросов) и одноименную хозяйственную публичную организацию, не обладающую ни публичной властью, ни суверенитетом, и участвующую в гражданско-правовых отношениях[16, с. 10-11]. Это означает, что в соответствии с позицией ученого, существуют два Ставропольских края, две Чеченских республики и т. д. Таким образом, ученый является сторонником теории «двуликости» публично-правовых образований.

Однако публично-правовые образования вступают в самые разнообразные правоотношения и при этом нередко отказываются от использования публичной власти, что доказывает принципиальную возможность этого. Сам Д. В. Пятков признает, что в отношениях с государством возможен договор – не всегда его участие в отношениях означает использование государственного принуждения[16, с. 24].

Похожей точки зрения придерживался дореволюционный юрист Н. Лазаревский, который писал, что государство по своему существу представляет собой совокупность двух юридических лиц: публично-правового субъекта правительственных прав и частноправового субъекта прав по сделкам с обывателями[13, с. 22].

Полагаем, что данная концепция не имеет надежных исторических корней, не отражает современного состояния законодательства и в случае ее принятия законодателем привела бы к существенным практическим затруднениям. К примеру, было бы сложно понять, что является имуществом публично-властной организации, а что – хозяйственной публичной.

О. Е. Кутафин, критикуя данную концепцию, справедливо считает, что выбор формы проявления правосубъектности зависит не от усмотрения субъекта, а от существа отношений, в которые он вступает[12, с. 54].

Ю. Н. Андреев справедливо отмечает, что публично-правовые образования в гражданских правоотношениях вовсе не отказываются ни от публичной власти, ни от суверенитета. Это невозможно и незаконно. Просто они не пользуется своими властными полномочиями по отношению к другим участникам гражданского оборота, оставаясь при этом носителями двух видов правосубъектности: конституционной и гражданско-правовой[2, с. 14]. Однако вызывают обоснованные сомнения утверждения ученого о том, что публично-правовые образования, в том числе и субъекты РФ, выступают «… как бы юридическим лицом». Ученый наделяет их некоторыми признаками юридического лица. В итоге он делает вывод о том, что публично-правовые образования – квазиюридические лица[2, с. 20-21], так как у них нет полноценной правосубъектности.

Мы не считаем возможным согласиться с суждением Ю. Н. Андреева. Следует отметить, что квазисубъектные образования – это такие образования, о которых законодателем еще не было сделано однозначного вывода об их статусе как субъектов права[14, с. 102]. Напротив, наличие у публично-правовых образований гражданской правосубъектности сомнений не вызывает и вызывать не может.

Е. Б. Крылова придерживается, на наш взгляд, наиболее верной позиции. С точки зрения автора, субъекты РФ, как и другие публично-правовые образования, отличны от физических и юридических лиц, причем при участии в гражданско-правовых отношениях они не утрачивают своей публичной природы. Эти субъекты обладают непосредственной способностью к правообладанию, и для участия в гражданском обороте не нуждаются в использовании таких дополнительных правовых форм как казна[11, с. 8-9].

Действительно, публично-правовые образования обладают публичной властью, которая позволяет им самим определять правопорядок в целом, включая основания и пределы своего участия в гражданских правоотношениях. Следовательно, возможностей по участию в гражданском обороте у субъектов РФ намного больше, чем у юридического лица.

О. Е. Кутафин придерживается похожей позиции, полагая, что субъекты РФ нельзя относить к юридическим лицам, пусть и особым. Конституционный Суд РФ признал, что субъекты РФ, как и другие публично-правовые образования, обладают особой природой. Они не преследуют частные интересы[6, с. 498]. Ученый отмечает, что важная особенность публично-правовых образований и в том числе субъектов РФ – это то, что они не созданы специально для участия в гражданско-правовых отношениях. Что касается казны, то в соответствии с действующим законодательством она считается частью публичного имущества, не закрепленного за государственными юридическими лицами. Это имущество, прежде всего, состоит из средств бюджета[12, с. 47, 49, 51].

Р. Р. Абдулвагапова также считает публично-правовые образования (в том числе и субъекты РФ) особыми субъектами гражданского права[1, с. 44].  Такой же точки зрения придерживается В. Г. Голубцов[8, с. 11; 9, с. 58].

Полагаем возможным согласиться с ней, так как она в наибольшей степени отвечает сложившимся реалиям.

Таким образом, в результате обзорного исследования проблемы правовой природы субъектов РФ как участников частноправовых отношений, можно сделать следующие выводы.

1. Субъекты РФ наряду с другими видами публично-правовых образований, гражданами и юридическими лицами, являются самостоятельными субъектами гражданского права, обладающими своей особой гражданской правосубъектностью.

2. Гражданская правосубъектность субъектов РФ в общих чертах аналогична гражданской правосубъектности юридических лиц, но не сводима к ней, поскольку характеризуется существенными особенностями, вытекающими из их особой правовой природы, в которой публично-правовое начало определяет частноправовое. Субъекты РФ нельзя называть юридическими или квазиюридическими лицами, а также рассматривать их как «двуликие» образования.

3. Мы не отвергаем возможности использования российской цивилистической наукой концепции юридического лица публичного права, однако выступаем за четкое определение оснований и пределов ее использования. Оно возможно для совершенствования механизма косвенного участия публично-правовых образований (в том числе и субъектов РФ) в гражданских правоотношениях.

4. Не следует забывать о том, что субъекты РФ не созданы специально для участия в гражданских правоотношениях. Их деятельность такого рода носит вспомогательный, служебный по отношению к их общественно значимым (публичным) функциям характер.

В абз. 3 п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации дается легальное определение понятия «предпринимательская деятельность» – это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке[2]. Анализируя данное определение, Н. В. Козлова еще в 1997 г. отмечала, что оно не отличается четкостью и ясностью[3, с. 24]. С этим следует согласиться. Хотя законодатель и перечисляет ряд признаков предпринимательской деятельности, не все они относятся к обязательным.

Прежде всего, ГК РФ не упоминает о том, что предпринимательская деятельность – разновидность экономической. Между тем это ближайшее родовое понятие по отношению к исследуемому видовому понятию «предпринимательская деятельность». В юридической литературе, как правило, на этом не концентрируется особого внимания[4, с. 6], в отличие от литературы экономического характера.

Традиционно экономическая деятельность рассматривается как форма участия индивида в общественном производстве и способ получения финансовых средств для обеспечения жизнедеятельности и самого индивида, и членов его семьи. Если коротко, то экономическая деятельность понимается как создание и распределение материальных благ, источник удовлетворения разнообразных потребностей человека[5, с. 72].

С течением времени в нашем государстве менялось отношение к данному виду деятельности. Сначала внимание исследователей акцентировалось на том, что экономическая деятельность – это способ обогащения лиц, которые ее ведут. В связи с этим в дореволюционное время государство в отношении лиц, которые ее осуществляли, преследовало в основном фискальные задачи, а к самим торговцам относилось как к неблагонадежному сословию. Поэтому торгово-правовые нормы традиционно обнаруживались в так называемом полицейском праве и по своему характеру были публично-правовыми. Однако, к примеру, в Германии, правовая система которой, как и российская, относится к континентальной правовой семье, торгово-правовые нормы содержались в Германском Торговом Уложении, носящем преимущественно частноправовой характер. Объяснить это можно было тем, что экономическая деятельность, помимо обогащения осуществляющих ее лиц, подразумевает еще и создание какого-либо общественно-полезного продукта, появление рабочих мест и т. п. – и тогда на передний план выходят такие государственные задачи, как создание условий для занятия предпринимательской деятельностью, контроль качества товаров, работ и услуг и многие др. Постепенно это стало осознаваться российским законодателем, и доля частноправовых норм в регулировании соответствующих отношений существенно возросла.

Из всего вышесказанного можно сделать два вывода. Во-первых, не любая экономическая деятельность является предпринимательской, и, во-вторых, не любое создание и распределение материальных благ происходит в форме предпринимательства. Доход можно получать, не занимаясь предпринимательской деятельностью. К примеру, деятельность лиц, получающих проценты по банковским вкладам, к предпринимательской не относится[6], точно так же, как и деятельность акционеров, получающих доход в результате владения акциями акционерного общества и некоторые др.

Обратимся к рассмотрению отдельных признаков предпринимательской деятельности, обозначенных российским законодателем.

1) Предпринимательская деятельность – это самостоятельная деятельность, но самостоятельность характеризует деятельность любых полностью дееспособных субъектов гражданского права, а не только предпринимателей. Предпринимательская деятельность, как и иная гражданско-правовая деятельность, осуществляется субъектами предпринимательского права своей властью и в своем интересе. Самостоятельность предпринимателя, если говорить в общем, предполагает возможность формирования им собственной воли и ее выражение в отношениях с контрагентом. Для этого предприниматель должен располагать организационными, финансовыми и другими возможностями. Если речь идет о физическом лице, то оно должно обладать не только правоспособностью, но и достаточным объемом дееспособности; а если мы говорим о юридическом лице – соответствующей праводееспособностью. Однако все не так просто. С одной стороны, не совсем ясно, почему законодатель позволяет заниматься предпринимательской деятельностью несовершеннолетним (абз. 1 п. 1 ст. 27 ГК РФ говорит о том, что несовершеннолетний, достигший 16 лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью). Другой пример относительной самостоятельности субъектов предпринимательской деятельности касается соответствующей деятельности публично-правовых образований, от имени которых, как известно, в соответствующих отношениях выступают органы государственной власти или органы местного самоуправления. С одной стороны, подразумевается, что эти публичные органы формируют и выражают вовне не свою собственную волю как соответствующего юридического лица, а волю Российской Федерации, субъекта Федерации или муниципального образования. С другой стороны, фактически эта воля формируется и выражается вовне «в недрах» соответствующего органа публичной власти. Еще один пример приводил В. С. Белых, рассуждая о предпринимательской деятельности осужденных: «… сама идея самостоятельности противоположна режиму лишения свободы» [7, с. 11].

Самостоятельность предпринимателя аккумулирует в себе ряд правомочий: право определять направления своей предпринимательской деятельности, относительно которой Конституционным Судом РФ было отмечено, что под этим понимается право на заключение различных гражданско-правовых договоров с различными контрагентами, выбор в установленных законом пределах системы налогообложения, применяемой с учетом определенного вида деятельности и проч. [8], право выбирать виды договоров, определять их содержание, принимать решение о прекращении ведения предпринимательской деятельности. Самостоятельность предпринимательской деятельности предполагает также существование запрета на произвольное вмешательство в деятельность хозяйствующих субъектов (за исключением случаев, установленных законом).

Основанием для такого вмешательства выступает публичный экономический интерес[9, с. 103].

С. Г. Воронцов полагает, что признак самостоятельности в определении понятия «предпринимательская деятельность» – наследие времен перестройки. «Незанятость» гражданина в плановой системе хозяйствования надо было как-то оправдать. Как известно, в советское время тех, кто не осуществлял трудовую деятельность, именовали тунеядцами. Тунеядство влекло за собой юридическую ответственность. Тут-то ученые и вывели признак самостоятельности предпринимательской деятельности, подразумевающий автономность предпринимателя по отношению к государству. В принципе, предприниматель самостоятелен по отношению к рядовому гражданину нисколько не больше, а порой – и меньше. Так, гражданин, не являющийся предпринимателем, может поступить на государственную службу при наличии такового желания, а предприниматель нет. Другое дело, что если говорить о самостоятельности коммерческих организаций с универсальной правоспособностью и некоммерческих со специальной, то очевидно, что у первых самостоятельности больше[10, с. 180-181].

Таким образом, признак самостоятельности далеко не всегда характеризует предпринимательскую деятельность, да и свойственен не только ей.

2) Предпринимательская деятельность с точки зрения российского законодателя – это рисковая деятельность. «Риск» – слово иностранное, галлицизм, и дословно означает «утес», «скала» [11]. Термин этот многозначный, но российский законодатель его значение не уточнил. Традиционно под риском понимается возможная опасность; действие наудачу, требующее смелости, бесстрашия, в надежде на счастливый исход; опасность, от которой производится страхование; возможность наступления обстоятельства, причиняющего материальный ущерб; возможный убыток или неудача в каком-либо деле[11]. ГК РФ неоднократно использует термин «риск» в своих нормах. Так, в ст. 211 ГК РФ говорится о риске случайной гибели имущества, а в ст. 929, помимо прочего – о риске гражданской ответственности и предпринимательском риске.

Следует отметить, что вообще-то риск как незапланированный отрицательный результат характерен для любой целенаправленной деятельности[10, с. 179], однако в силу традиции ученые по-прежнему называют его в качестве отличительного признака предпринимательской деятельности. Так, Е. П. Губин считает риск обязательным признаком предпринимательской деятельности и характеризует его «как правомерное поведение, ведущее к наступлению опасности как потенциальной, так и реальной, в целях получения прибыли, достижения любого предпринимательского результата, недостижимого при обычном, не рискованном поведение, использовании обычных, не рискованных средств» [12, с. 31].

Однако, во-первых, неверно понимать под риском только возможный отрицательный результат. Рискуют не только тем, что имеют, но и тем, что могут не получить (к примеру, прибыль можно получить не в том размере, в каком ожидалось). Финансовый аспект может быть и вторичным – когда речь идет о моральном риске (в частности, риске утраты деловой репутации). Во-вторых, данный признак – рисковый характер деятельности – как правило, характерен для любой деятельности, в том числе предпринимательской, однако степень риска обусловлена конкретными направлениями его деятельности. Она может быть очень низкой или даже отсутствовать вовсе.

3) Предполагается, что предпринимательская деятельность направлена на систематическое получение прибыли. Налоговый кодекс Российской Федерации в гл. 25 (ст. 247) дает нам представление о сущности прибыли – это полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов. Однако не надо забывать, что в НК РФ определения понятий даются в налоговых целях. Собственно, в гражданском законодательстве внимание концентрируется не на том, что предприниматель должен получить прибыль, а на том, что его деятельность должна быть направлена на получение прибыли. Это, в свою очередь, означает, что предприниматель нацелен на получение такого результата, но итог его деятельности может оказаться совершенно другим. Этим, помимо прочего, объясняется то, что физическому лицу для занятия предпринимательской деятельностью сначала нужно зарегистрироваться. Что касается коммерческих юридических лиц, то сам факт их создания уже свидетельствует о направленности их деятельности. С некоммерческими организациями, а также публично-правовыми образованиями дело обстоит сложнее.

Так, некоммерческие организации, как известно, могут осуществлять деятельность, приносящую доход, хотя и в рамках, определенных не только законом, но их учредительными документами. Извлечение прибыли для них не является основной целью деятельности (п. 1 ст. 50 ГК РФ). Определения понятия «приносящая доход деятельность» в ГК РФ не имеется. Однако из формулировки п. 2 ст. 24 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» можно сделать вывод о том, что объем понятия «приносящая доход деятельность» шире объема понятия «предпринимательская деятельность» [13, с. 72-75]. К примеру, среди приносящей доход деятельности упомянуты «приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации, а также приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика» [14].

О. М. Олейник утверждает, что у предпринимательской деятельности две цели: создание продукта (товара), удовлетворяющего потребности общества, и, собственно, получение прибыли[15, с. 43]. Мы полагаем, что цель предпринимательской деятельности не ограничивается этим. Некоторые исследователи обращают на это внимание.

Так, С. Г. Воронцов справедливо отмечает, что законодателю не надо было концентрировать внимание на том, что получение прибыли является единственной целью предпринимательской деятельности, так как фактически это означает то, что предприниматель априори стремится к неравноценному обмену и любое взаимодействие с ним ведет контрагента к экономическим потерям. Последствия такого подхода чудовищны – мы постоянно сражаемся с ростом цен и снижением качества производимой предпринимателями продукции[10, с. 81]. А. И. Голубничий в связи с этим отмечает, что только общество может корректировать характер предпринимательской деятельности, направляя ее в нужное русло с помощью публично-правовых норм и таким путем «социализируя» ее, заставляя учитывать публичные интересы[16, с. 7-8]. По мнению ученого, данный признак – осуществление предпринимательской деятельности в частных и публичных интересах – необходимо ввести в определение понятия «предпринимательская деятельность» [16, с. 8]. Об этом же рассуждают А. А. Иващенко и А. О. Солдатова[17, с. 17], Ю. П. Каширина[18, с. 89].

Мы полагаем, что предложения ученых совершенно справедливы. Цель осуществления предпринимательской деятельности должна носить смешанный публично-частный характер, причем публичное начало должно определять рамки частного интереса. Таким образом, нужно пересмотреть понимание сущности предпринимательской деятельности.

Следует отметить, что признак систематичности по отношению к предпринимательской деятельности в юридической литературе зачастую трактуется двояко. С одной стороны, имеется в виду систематичность получения прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг[5, с. 72]; с другой стороны – систематическое совершение действий, направленных на получение прибыли[19, с. 11-12].

Надо обратить внимание на то, что речь здесь идет о разных вещах. Предприниматель в силу рискового характера деятельности может получать прибыль далеко не «систематически» или даже не получать ее вообще. Что касается систематического совершения действий, направленных на получение прибыли, то неясно, сколько раз и в течение какого периода времени необходимо совершать таковые для того, чтобы деятельность была квалифицирована как предпринимательская. Примеры из российского и зарубежного законодательства не дают нам основание для какого-либо четкого вывода.

Так, в п. 5 ч. 1 ст. 3 Федерального закона «О потребительском кредите (займе)» говорится, что профессиональная деятельность по предоставлению потребительских займов считается систематической, если осуществлена не менее чем 4 раза в течение одного года[20]. В США существует понятие «гаражной (дворовой) распродажи» – когда лицо может продать свои личные вещи у своего гаража или во дворе дома (не более трех раз в течение года) [21]. Другими словами, совершение действий, направленных на извлечение прибыли, более трех раз в течение года уже считается предпринимательской деятельностью.

Полагаем, критерий систематичности может иметь не только количественное (осуществление предпринимательских действий три и более раз в течение года, доля доходов от такой деятельности в структуре доходов лица и т.п.), но и качественное выражение. В этом смысле важно будет установить направленность воли предпринимателя к достижению цели предпринимательской деятельности[22, с. 46-47]. Справедливо замечание О. М. Олейник о том, что в ГК РФ речь идет именно о предпринимательской деятельности, а не действии. Стало быть, признаками деятельности следует считать системность осуществления, постоянство, длительность осуществления операций и целенаправленность всех действий, вместе взятых[15, с. 42-49].

Полагаем, с учетом зарубежного опыта правового регулирования необходимо разработать количественные и качественные критерии систематичности предпринимательской деятельности и применять их в органичном единстве.

ГК РФ заостряет внимание на тех источниках, от которых предприниматель может получить прибыль (пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг). Этот перечень неоднократно критиковался, так как он «неполно и неадекватно отражает реальные способы получения прибыли» [23, с. 85; 24, с. 164].

Однако в данном случае положения ГК РФ увязаны с положениями НК РФ, согласно которым продажа товаров, работ, услуг и имущественных прав – реализационные операции (ст. 249). Тем не менее, на практике российские суды без раздумий привлекают к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство по ст. 171 Уголовного кодекса РФ физических лиц, получающих доходы от внереализационных операций[10, с. 183].

Мы полагаем, что указание на источники, от которых предприниматель может получить прибыль, не имеет смысла.

Также в отечественной юридической литературе неоднократно высказывалось предложение определить круг предпринимательских сделок, совершение которых безусловно свидетельствовало бы о том, что вы имеете дело с предпринимателем[25, с. 45-48]. В частности, именно так поступил немецкий законодатель. Среди торговых сделок им названы банковские, сделки с ценными бумагами, комиссионерские и некоторые др. [26].

Полагаем, что оптимальным является несколько иной вариант решения вопроса – определение видов деятельности, которые однозначно к предпринимательской не относятся.

С. Г. Воронцов считает, что к сущности предпринимательской деятельности признак систематичности никакого отношения не имеет. Он интересен только для целей налогового администрирования, установления видов юридической ответственности и т.п. [10, с. 179]. В определенной степени автор прав, однако, на наш взгляд, нельзя говорить о том, что признак систематичности не отличает предпринимательскую деятельность от других. Это признается и зарубежными законодателями, которые указывают отдельные аспекты систематичности в своих нормативно-правовых актах. Так, Торговый кодекс Испании 1885 г. к коммерсантам относит лиц, которые осуществляют торговую деятельность «постоянным образом» [27].

Итак, полагаем, что признак систематичности является специфическим признаком предпринимательской деятельности.

4) Государственная регистрация субъекта предпринимательской деятельности не всеми рассматривается как ее признак[28, с. 8] – иногда ее называют условием для занятия предпринимательской деятельностью или требованием законодателя, которое ни в коей мере не характеризует предпринимательскую деятельность как таковую[29, с. 19-24]. В. С. Белых справедливо пишет о том, что регистрируется не предпринимательская деятельность как таковая, а лица, ее осуществляющие[7, с. 11], о чем нередко забывают.

В п. 4 ст. 23 ГК РФ говорится о том, что гражданин, который занимается предпринимательской деятельностью без регистрации, не вправе ссылаться при этом при заключении сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Конституционный Суд РФ в постановлении от 27.12.2012 № 34-П отметил, что отсутствие государственной регистрации у гражданина, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, не означает, что такая деятельность не может быть квалифицирована как предпринимательская, если его деятельность по своей сути фактически является таковой[30]. Конечно, это не означает, что решение суда заменит собой государственную регистрацию. О. Н. Ермолова полагает, что раз признак государственной регистрации включен в легальную дефиницию предпринимательской деятельности, то данный признак является не формальным, а конститутивным[31, с. 80]. Мы же полагаем, что в данном случае речь идет о несовершенстве законодателя. Суть предпринимательской деятельности не меняется от того, регистрируется ли лицо, которое ее осуществляет, или нет.

5) Профессионализм предпринимательской деятельности как ее признак не упоминается законодателем, однако порой встречается в юридической литературе[28, с. 4; 4, с. 6; 32, с. 208]. Дело в том, что предпринимательскую деятельность ведут лица, которые обладают определенной квалификацией или хотя бы особой информацией в той сфере, на которую они ориентированы. Это знания, умения и навыки, которые позволяют минимизировать риски и существенно повысить вероятность получения предпринимателем прибыли. Для ведения некоторых разновидностей предпринимательской деятельности (к примеру, аудиторская) закон требует наличия определенной профессиональной подготовки – получить квалификационный аттестат и стать членом одной из саморегулируемых организаций аудиторов (ч. 1 ст. 4) [33]. Кроме того, предпринимательская деятельность может осуществляться по определенным правилам (методикам) – в частности, речь идет о торговой деятельности (Правила продажи отдельных видов товаров) [34]. Законодатель может выдвигать требование о соответствии продукции, процессов и т.п. определенным требованиям нормативного характера (к примеру, стандарту) [35]. На осуществление некоторых видов предпринимательской деятельности необходимо получить лицензию, что прямо оговаривается в Федеральном законе от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» [36].

Кстати, в дореволюционном законодательстве активно использовался термин «торговый промысел», что подразумевало наличие профессионализма у лица, ведущего торговую деятельность[37, с. 13, 18]. С тем же самым мы сталкиваемся при анализе зарубежного законодательства.

Так, согласно параграфу 1 Германского Торгового уложения коммерсант – это тот, кто занимается торговым промыслом. Такое же положение содержится во Французском Коммерческом кодексе 2000 г. [38]. В Единообразном торговом кодексе США 1952 г. говорится о том, что коммерсант – это то, кто совершает операции с товаром определенного рода или каким-либо другим образом по роду своих занятий ведет себя так, как будто обладает знаниями или опытом в отношении предмета сделки или использует услуги агента, брокера, торгового посредника[39].

Также следует отметить, что иногда российский законодатель прямо указывает на то, что данный вид деятельности, несмотря на ее формальное соответствие признакам предпринимательской, таковой не является (к примеру, адвокатская или нотариальная деятельность), однако системного перечня таких видов деятельности нет.

Интересно, что в ГК Беларуси указано, какие виды деятельности с точки зрения закона не относятся к предпринимательской: ремесленная деятельность; деятельность по оказанию услуг в сфере агроэкотуризма; деятельность граждан Республики Беларусь, осуществляющих ведение личных подсобных хозяйств, по производству, переработке и реализации произведенной ими сельскохозяйственной продукции; адвокатская деятельность; нотариальная деятельность нотариусов; деятельность третейских судей; деятельность медиаторов; деятельность, осуществляемая в рамках временных научных коллективов; деятельность физических лиц по использованию собственных ценных бумаг и банковских счетов в качестве средства платежа или в целях сохранения денежных средств и получения дохода; осуществляемые физическими лицами самостоятельно без привлечения иных физических лиц по трудовым и (или) гражданско-правовым договорам следующие виды деятельности: реализация иностранными гражданами и лицами без гражданства, временно пребывающими и временно проживающими в Республике Беларусь, на торговых местах на рынках и (или) в иных установленных местными исполнительными и распорядительными органами местах не более пяти дней в календарном месяце произведений живописи, графики, скульптуры, изделий народных художественных ремесел, продукции растениеводства и пчеловодства (далее – разовая реализация); реализация физическими лицами, за исключением лиц, указанных в абзаце двенадцатом настоящей части, на торговых местах на рынках и (или) в иных установленных местными исполнительными и распорядительными органами местах созданных этими физическими лицами произведений живописи, графики, скульптуры, изделий народных художественных ремесел; продукции цветоводства, декоративных растений, их семян и рассады, животных; лекарственных растений, ягод, грибов, орехов, другой дикорастущей продукции; оказание услуг по выращиванию сельскохозяйственной продукции; оказание услуг по дроблению зерна; выпас скота; репетиторство (консультативные услуги по отдельным учебным предметам (предметам), учебным дисциплинам (дисциплинам), образовательным областям, темам, в том числе помощь в подготовке к централизованному тестированию); чистка и уборка жилых помещений; уход за взрослыми и детьми; услуги, выполняемые домашними работниками: стирка и глаженье постельного белья и других вещей, выгул домашних животных и уход за ними, закупка продуктов, приготовление пищи, мытье посуды, внесение платы из средств обслуживаемого лица за пользование жилым помещением и жилищно-коммунальные услуги; музыкально-развлекательное обслуживание свадеб, юбилеев и прочих торжественных мероприятий; деятельность актеров, танцоров, музыкантов, исполнителей разговорного жанра, выступающих индивидуально; предоставление услуг тамадой; фотосъемка, изготовление фотографий; деятельность, связанная с поздравлением с днем рождения, Новым годом и иными праздниками независимо от места их проведения; реализация котят и щенков при условии содержания домашнего животного (кошки, собаки); услуги по содержанию, уходу и дрессировке домашних животных, кроме сельскохозяйственных животных; деятельность по копированию, подготовке документов и прочая специализированная офисная деятельность; деятельность по письменному и устному переводу; предоставление услуг, оказываемых при помощи автоматов для измерения веса, роста; ремонт швейных, трикотажных изделий и головных уборов, кроме ремонта ковров и ковровых изделий; сдача внаем (поднаем) жилых помещений, кроме предоставления мест для краткосрочного проживания[40].

Как видим, данный перечень имеет закрытый характер. Полагаем, российский законодатель в данном отношении мог бы последовать примеру белорусского.

Таким образом, понятие «предпринимательская деятельность» является многоаспектным. В нем сложным образом переплетаются как частноправовые, так и публично-правовые начала. Это обусловливает специфику правового регулирования предпринимательских отношений. То определение понятия «предпринимательская деятельность», которое содержится в ГК РФ, безусловно, нуждается в совершенствовании. Большинство признаков предпринимательской деятельности, которые можно выделить в результате анализа данного определения, не являются необходимыми и достаточными для квалификации деятельности как предпринимательской: самостоятельность предпринимательской деятельности, ее рисковый характер, государственная регистрация лиц, ее осуществляющих. Другие признаки – систематичность осуществления предпринимательской деятельности, ее профессиональный характер – нуждаются в конкретизации, которая позволит трактовать их ясно, четко, и, главное – однозначно.

Полагаем, с учетом проанализированных материалов теоретического и практического характера предпринимательскую деятельность можно определить как постоянную профессиональную деятельность, осуществляемую в общественно значимых и частных интересах, направленную на систематическое получение прибыли в установленном законом порядке.

В каждой отрасли права как совокупности правовых норм, регулирующих группу определенных общественных отношений, содержатся специфические нормы, назначение которых – установить круг лиц, подпадающих под действие норм данной отрасли. Делается это путем перечисления характерных черт, которыми данные лица должны обладать, чтобы выступить в роли адресатов норм отрасли права. Совокупность установленных нормами права качеств (признаков, черт, характеристик), дающая субъекту возможность быть носителем юридических прав и обязанностей, называется правосубъектностью.

Правосубъектность, как известно, имеет две стороны — социальную и юридическую. Социальная сторона правосубъектности выражается в том, что признаки субъектов права законодатель не может избирать произвольно – они диктуются самой реальностью, потребностями и закономерностями общественного развития. Юридическая же сторона правосубъектности заключается в том, что характеристики субъектов права обязательно должны быть отражены в юридических нормах.

Мы придерживаемся традиционного взгляда на структуру правосубъектности и для целей настоящей статьи не вступаем в дискуссию относительно теоретических подходов к ее пониманию.

Как известно, в составе правосубъектности ученые традиционно различают правоспособность и дееспособность.

Правоспособность — это установленная законом способность лица иметь субъективные юридические права и нести обязанности, то есть быть участником правоотношений. Таким образом, иногда достаточно одной правоспособности, чтобы выступить стороной в правоотношении. Дееспособность — это установленная законом способность своими собственными действиями (бездействием) приобретать субъективные юридические права и обязанности, осуществлять и прекращать их. Разновидностью дееспособности является деликтоспособность, которая представляет собой способность лица нести юридическую ответственность за совершенные им правонарушения (деликты).

Итак, правоспособность и дееспособность — это две стороны одного и того же феномена — правосубъектности, которая по своей природе является единой праводееспособностью. Реальное разъединение правосубъектности на правоспособность и дееспособность происходит в основном в сфере гражданского права и характерно для физических лиц. Гражданская правосубъектность публично-правовых образований и, в частности, муниципальных образований целостна, едина[1, с. 8].

Традиционно считается, что правосубъектность может быть общей (способность быть субъектом права вообще), отраслевой (к примеру, гражданско-правовая правосубъектность) и специальной (характерной для отдельных групп субъектов). К последней нередко относят правосубъектность публично-правовых образований. Данный вопрос требует более подробного рассмотрения.

В соответствии со ст. 3 Конституции Российской Федерации носителем суверенитета и единственным источником власти в России является ее многонациональный народ, который осуществляет свою власть непосредственно, а также через органы государственной власти и органы местного самоуправления. Последние не входят в систему органов государственной власти, но могут наделяться законом определенными государственными полномочиями (ст. ст. 12, 132 Конституции РФ) [2]. Местное самоуправление является одним из столпов конституционного строя РФ. В качестве публичной власти, наиболее приближенной к населению, местное самоуправление обеспечивает защиту тех прав и законных интересов граждан, которые основаны на их совместном проживании на определенной территории – на территории муниципального образования.

Муниципальное образование, в свою очередь – это территория, в пределах которой граждане реализуют своё конституционное право на местное самоуправление непосредственно или через выборные органы местного самоуправления. У муниципального образования имеется своя муниципальная собственность и местный бюджет. Как видим, суть муниципального образования определяется через понятие «местное самоуправление», при этом особый акцент делается на организационный и территориальный аспекты понятия «муниципальное образование».

Следует отметить, что необходимость введения и юридического закрепления данного понятия в нормативных правовых актах была обусловлена тем, что с развитием федеративных отношений во многих субъектах РФ стали использоваться различные исторические и национальные наименования территорий, а для единообразной юридической практики требовалось унифицированное определение территории, в пределах которой осуществляется местное самоуправление. Термин «муниципальное образование» впервые был введен Гражданским кодексом Российской Федерации в ст. ст. 124 и 215 (далее: ГК РФ) [3] и в дальнейшем был включен в федеральные законы о местном самоуправлении, иные законодательные и подзаконные акты.

Федеральным законом от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» в ст. 2 понятие «муниципальное образование» предлагается через перечисление их видов и определение их сущности. В частности, предусмотрено существование следующих видов муниципальных образований: городское поселение; сельское поселение; муниципальный район; городской округ; городской округ с внутригородским делением; внутригородской район либо внутригородская территория города федерального значения[4]. Первичным уровнем территориальной организации местного самоуправления являются поселения (городские или сельские). Городское поселение – это город или поселок с прилегающей территорией (в составе городского поселения также могут находиться сельские населенные пункты, не являющиеся сельскими поселениями в соответствии с Федеральным законом и законами субъектов РФ), в которых местное самоуправление осуществляется населением непосредственно и (или) через выборные и иные органы местного самоуправления. Под сельским поселением предлагается понимать один или несколько объединенных общей территорией сельских населенных пунктов (сел, станиц, деревень, хуторов, кишлаков, аулов и других сельских населенных пунктов), в которых местное самоуправление осуществляется населением непосредственно и (или) через выборные и иные органы местного самоуправления.

Второй уровень территориальной организации местного самоуправления образуется на базе муниципальных районов. Муниципальный район – это несколько поселений или поселений и межселенных территорий, объединенных общей территорией, в границах которой местное самоуправление осуществляется в целях решения вопросов местного значения межпоселенческого характера населением непосредственно и (или) через выборные и иные органы местного самоуправления, которые могут осуществлять отдельные государственные полномочия, передаваемые органам местного самоуправления федеральными законами и законами субъектов РФ.

Третий уровень территориальной организации местного самоуправления – городской округ. Это один или несколько объединенных общей территорией населенных пунктов, не являющихся муниципальными образованиями, в которых местное самоуправление осуществляется населением непосредственно и (или) через выборные и иные органы местного самоуправления, которые могут осуществлять отдельные государственные полномочия, передаваемые органам местного самоуправления федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации. Городской округ с внутригородским делением – городской округ, в котором в соответствии с законом субъекта Российской Федерации образованы внутригородские районы как внутригородские муниципальные образования. Также в законе выделены внутригородской район – внутригородское муниципальное образование на части территории городского округа с внутригородским делением, в границах которой местное самоуправление осуществляется населением непосредственно и (или) через выборные и иные органы местного самоуправления. Критерии для деления городских округов с внутригородским делением на внутригородские районы устанавливаются законами субъекта Российской Федерации и уставом городского округа с внутригородским делением, и внутригородская территория (внутригородское муниципальное образование) города федерального значения – часть территории города федерального значения, в границах которой местное самоуправление осуществляется населением непосредственно и (или) через выборные и иные органы местного самоуправления.

Как видим, законодатель везде подчеркивает, что в границах того или иного муниципального образования местное самоуправление осуществляется или населением непосредственно, и (или) через выборные и иные органы местного самоуправления. Таким образом, важны не только организационная и территориальная стороны понятия «муниципальное образование», но и так называемая «коллективная», так как на территории муниципального образования проживает население, которому отводится значительная роль в решении вопросов местного значения.

Публично-правовой статус муниципальных образований широко освещен в юридической литературе. То же самое нельзя сказать об их частноправовом статусе.

Ознакомимся с основными теоретическими  подходами к пониманию правовой природы муниципального образования. На данный момент их известно четыре.

1) Муниципальные образования – это особые субъекты гражданского права.

Особенностью рассматриваемой группы субъектов гражданского права является то, что они относятся к категории публично-правовых образований. Основное назначение их деятельности заключается в достижении публичных, общественно значимых целей в масштабе муниципального образования. В связи с этим правовой режим публично-правовых образований во многом определяется нормами публичного права (конституционного, административного и др.). Можно сказать, что публичное начало сущности муниципального образования определяет его частноправовые характеристики. Тем не менее, когда муниципальные образования вступают в гражданско-правовые отношения, их деятельность целиком подчиняется действию норм гражданского права.

В силу статьи 2 ГК РФ публично-правовые образования наряду с гражданами и юридическими лицами являются субъектами гражданского права. В соответствии со статьями 124-125 ГК РФ Россия, ее субъекты и муниципальные образования (публично-правовые образования) выступают в гражданско-правовых отношениях на равных началах с иными их участниками. При этом к ним применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством. Правда, следует учитывать, что это скорее нормы о юридических лицах, являющихся некоммерческими организациями[5, с. 7], что обусловлено спецификой целей, преследуемых муниципальными образованиями.

Участие публично-правовых образований в гражданских правоотношениях является необходимостью для эффективного решения стоящих перед ними публичных (общенациональных или иных общественных) задач – региональных и местных, связанных имущественными отношениями.

Включение муниципальных образований в число участников гражданских правоотношений означает обязательность соблюдения ими основных начал гражданского законодательства, среди которых первостепенное значение имеет принцип равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений.

Этот принцип, зафиксированный в ст. 1 ГК РФ, обязателен для всех субъектов гражданского права. Между тем, учитывая особые, отмеченные выше качества муниципальных образований, законодатель повторно, специально для этой группы субъектов, подчеркивает, что они «выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений – гражданами и юридическими лицами» (ст. 124 ГК РФ). Это означает, что они не вправе использовать здесь никакие свои властные полномочия по отношению к другим участникам (контрагентам). За нарушение гражданских прав или неисполнение обязанностей к публично-правовым образованиям в судебном порядке могут быть применены обычные меры имущественной ответственности, поскольку в гражданских правоотношениях публично-правовые образования лишены судебного иммунитета.

Однако особый, публичный характер таких субъектов гражданского права, как муниципальные образования, не может не привести к учету особенностей их участия в гражданских правоотношениях. Нельзя не отметить, что большинство норм, определяющих правосубъектность юридических лиц (гл. 4 ГК РФ), неприменимо к содержанию правосубъектности муниципальных образований. Это, в частности, касается норм о порядке возникновения и прекращения юридических лиц, об их учредительных документах, необходимости государственной регистрации, видах юридических лиц, их филиалах, представительствах. Иначе, чем для юридических лиц, в отношении муниципальных образований решены вопросы ответственности по гражданско-правовым обязательствам (п. 1 статьи 56 и ст. 126 ГК РФ).

Показательно и то, что нормы о правосубъектности Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований законодатель поместил не в главе 4 «Юридические лица», а в самостоятельной главе 5, выделив тем самым эту категорию лиц в самостоятельную группу субъектов гражданского права.

Следует встать на позицию Конституционного Суда РФ, считающего, что Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования участвуют в гражданских правоотношениях как субъекты со специальной правоспособностью, которая в силу их особой природы не совпадает с правоспособностью других субъектов гражданского права – граждан и юридических лиц, преследующих частные интересы[6].

2) Муниципальные образования – это юридические лица публичного права.

В связи с тем, что правосубъектность Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований не вписывается в обычные рамки, некоторые правоведы предлагают относить их к юридическим лицам публичного права.

В российской литературе термин «юридическое лицо публичного права» впервые использовал, по-видимому, Г. Ф. Шершеневич, утверждавший, что на первом месте среди юридических лиц публичного права находится государство – казна[7, с. 415].

В России термин «юридическое лицо публичного права» в законодательстве не используется. В соответствующих нормативных правовых актах лишь говорится о том, что некоммерческие организации, политические партии, те или иные общественные объединения, органы, учреждения являются юридическими лицами. В отношении государства, субъектов РФ, муниципальных образований термин «юридическое лицо» не используется.

Для муниципальных образований основанием для отнесения их к «юридическим лицам публичного права» является их особое назначение в обществе – участие в решении задач социального или иного характера в целях достижения общего блага. Муниципальные образования и действующее в них местное самоуправление выполняют свои задачи в целях общего блага путем использования муниципальной публичной власти. Муниципальная публичная власть – это власть данного территориального публичного коллектива, составляющего часть народа Российской Федерации и часть населения субъекта РФ. Поэтому муниципальная публичная власть в определенном смысле имеет частный характер. Она ограничена решением вопросов местного значения. Эти вопросы перечислены в Федеральном законе «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». Отметим, что установление вопросов местного значения и полномочий органов местного самоуправления по их решению производится посредством публичного, а не гражданского (частного) права.

Как справедливо отмечает В. Е. Чиркин, в законодательстве РФ нет общего понятия органа публичной власти. Существуют лишь отраслевые понятия органов законодательной, исполнительной (и судебной) власти[8, с. 22-26]. В науке существует большое количество работ, посвященных различным органам государства, субъектов РФ, местного самоуправления. Среди них доминируют исследования конституционалистов и административистов об органах государства; понятия органа публичной власти как юридического лица (и тем более – юридического лица публичного права) в них не встречается. В законах и подзаконных актах, называющих те или иные органы публичной власти юридическими лицами, тоже нет каких-либо уточнений, а понятие юридического лица публичного права ими не используется. Цивилисты, как правило, прямо отказывались признать орган публичной власти юридическим лицом публичного права, так как это не соответствовало ст. 48 ГК РФ.

3) Муниципальные образования – это квазиюридические лица.

Ю. Н. Андреев справедливо отмечает, что публично-правовые образования в гражданских правоотношениях вовсе не отказываются ни от публичной власти, ни от суверенитета. Это невозможно и незаконно. Просто они не пользуются своими властными полномочиями по отношению к другим участникам гражданского оборота, оставаясь при этом носителями двух видов правосубъектности: конституционной и гражданско-правовой. Однако вызывают обоснованные сомнения утверждения ученого о том, что публично-правовые образования, в том числе и субъекты РФ, выступают «… как бы юридическим лицом». Ученый наделяет их некоторыми признаками юридического лица. В итоге он делает вывод о том, что публично-правовые образования – квазиюридические лица, так как у них нет полноценной правосубъектности[9, с. 84].

С суждениями Ю. Н. Андреева нельзя согласиться. Следует отметить, что квазисубъектные образования – это такие образования, о которых законодателем еще не было сделано однозначного вывода об их статусе как субъектов права. К тому же наличие у публично-правовых образований гражданской правосубъектности сомнений ни у законодателя, ни у ученых не вызывает и вызывать не может.

Думается, Е. Б. Крылова придерживается относительно правовой природы муниципальных образований наиболее верной позиции. С точки зрения автора, все публично-правовые образования отличны от физических и юридических лиц, причем при участии в гражданско-правовых отношениях они не утрачивают своей публичной природы. Эти субъекты обладают непосредственной способностью к правообладанию, и для участия в гражданском обороте не нуждаются в использовании каких-либо дополнительных правовых форм (к примеру, казны) [10, с. 20].

4) Муниципальные образования – это двуликие образования.

Ярким представителем данной концепции является Д. В. Пятков, который, основываясь на том, что нормы ГК РФ, регулирующие участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, не оставляют места для проявления данными лицами ни суверенитета, ни публичной власти, делает вывод, что в гражданских правоотношениях участвуют не Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования как публично-властные образования, а одноименные лица, обладающие гражданской правоспособностью[11, с. 56].

Развивая свою мысль, Д. В. Пятков рассматривает возможность юридического и даже организационного разграничения РФ, субъектов РФ и муниципальных образований с одной стороны, и хозяйственных публичных организаций – с другой, предлагая всему населению страны объединяться дважды, создавая две личности, одна из которых будет находиться по отношению к публично-правовым образованиям в таком же положении, как и любая другая организация или гражданин[11, с. 63, 71-72].

Однако публично-правовые образования вступают в самые разнообразные правоотношения и при этом нередко отказываются от использования публичной власти, что доказывает принципиальную возможность этого. Сам Д. В. Пятков признает, что в отношениях с государством возможен договор – ведь далеко не всегда его участие в отношениях означает использование государственного принуждения.

О гражданской правосубъектности публично-правовых образований часто рассуждают как о правоспособности. Так, в юридической литературе нередко можно столкнуться с тем, что авторы говорят не о гражданской правосубъектности публично-правовых образований, а об их правоспособности, хотя, безусловно, речь в их работах идет о первой. Рассмотрим особенности участия муниципальных образований в гражданских правоотношениях на примере некоторых наиболее существенных отличительных сторон гражданской правосубъектности муниципальных образований.

Одни авторы определяют гражданскую правосубъектность публично-правовых образований как универсальную[12, с. 140], т. е. отличающуюся от правоспособности граждан и юридических лиц, другие – как общую [13, с. 112; 14, с. 288; 1, с. 8], т. е. функционирующую во всех сферах гражданского оборота, кроме тех, участие в которых связано с физиологическими характеристиками граждан. Е. Б. Крылова полагает, что правосубъектность публично-правовых образований носит универсально-функциональный характер. Если гражданская правоспособность этих субъектов возникает с момента их создания, то дееспособность реализуется с момента установления компетенции соответствующего органа, который будет совершать в гражданском обороте действия от имени публично-правовых образований[10, с. 20]. Примерно о том же говорит Н. Н. Колмакова[15, с. 7].

В определенной степени для вышеуказанных суждений есть основания, так как гражданская правосубъектность публично-правовых образований определяется ими самими, а значит, с одной стороны может быть максимально широкой, а с другой стороны – может не включать в себя некоторые правовые возможности, которые, к примеру, доступны физическим лицам. На этом основании А. В. Костин именует гражданскую правосубъектность публично-правовых образований ограниченной, смешанной[16, с. 9].

Самой распространенной является точка зрения о специальном характере гражданской правосубъектности публично-правовых образований[17, с. 11; 7, с. 7; 18, с. 9], так как предпринимательская деятельность для них не является основной и осуществляется в рамках ограничений, установленных законом.

Действительно, гражданская правосубъектность государства и иных публично-правовых образований не может быть признана общей (универсальной). Эти субъекты в условиях правового государства, действуя в сфере гражданского права, не могут обладать такой полнотой свободы воли, которая позволяла бы им совершать любые гражданско-правовые действия. Их основное назначение заключается в обеспечении публичных интересов, жизненно важных потребностей общества. Этими рамками, определяемыми в Конституции и других законах, и ограничивается гражданская правосубъектность Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований. Поэтому ее называют специальной.

При характеристике публично-правовых образований следует подчеркнуть, что они отличаются от юридических лиц прежде всего тем, что они не созданы специально для участия в гражданско-правовых отношениях. Гражданская правосубъектность носит для них вспомогательный по отношению к основной деятельности характер, своего рода вынужденный. Поэтому, как правильно указывается в правовой литературе, правосубъектность публично-правовых образований, какой бы широкой она ни была по своему содержанию, всегда носит не обычный, общий для всех юридических лиц, а специальный характер. Публично-правовые образования могут иметь только те гражданские права и обязанности, которые соответствуют их целям, в соответствии с которыми они действуют и которые отвечают публичным интересам.

О. Е. Кутафин нередко использует термин «юридическое лицо» применительно к рассматриваемым им субъектам права, но использует также словосочетание «субъекты, приравненные к юридическим лицам». Более того, автор книги говорит, что так как «публично-правовые образования не являются юридическими лицами, можно говорить о целевой гражданской правоспособности этих образований», что наделение правами юридического лица не означает создания юридического лица, что публично-правовые образования (в том числе их органы) по своему статусу приравниваются к статусу юридических лиц. Правда, в других местах своей книги автор все же указывает, что некоторые органы публично-правового образования являются юридическими лицами, а другие – не являются и не могут являться[19, с. 46-54].

В целях разрешения указанного противоречия О. Е. Кутафин предлагает следующее. Ученый говорит о том, что выбор формы проявления гражданской правосубъектности для конкретных правоотношений происходит не по усмотрению самого публично-правового образования, а зависит от существа правоотношений, в которые оно вступает.

Мы придерживаемся точки зрения о специальном (целевом) характере гражданской правосубъектности публично-правовых образований. Предпринимательская деятельность публично-правовых образований не может приравниваться к предпринимательской деятельности физических и юридических лиц, так как основное назначение данных субъектов права заключается в обеспечении публичных интересов, жизненно важных потребностей общества. Также следует добавить, что механизм осуществления предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности публично-правовыми образованиями нуждается в модернизации и оптимизации, что, как нам кажется, приведёт только к положительным результатам.

1. В абз. 2 ч. 4 ст. 4 АПК РФ указывается, что обращение в арбитражный суд осуществляется в форме заявления по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений. Как неоднократно отмечалось в отечественной юридической литературе, «осторожное» и не всегда единообразное использование терминологии законодателем дало основания для рассуждений некоторых ученых о том, что производство по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений или, во всяком случае, его отдельные разновидности не являются исковым (исковыми).

Так, М. А. Иванова указывает, что по делам об оспаривании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц спор о праве, т. е. взаимное притязание сторон гражданского правоотношения, которое возникает при нарушении или оспаривании субъективных прав одной стороны другой стороной, отсутствует. Однако налицо наличие публично-правового конфликта, так как одним из участников такового является властвующий субъект, которому противостоит априори более слабое физическое лицо или организация[4, с. 6].

С этим утверждением следует согласиться. Тем не менее, по общему правилу производство по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, является исковым. Исключения лишь подтверждают это правило.

2. В соответствии с ч. 2 ст. 189 АПК РФ заявления по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, подаются в арбитражный суд после соблюдения досудебного порядка, если он установлен федеральным законом, по общим правилам подсудности, предусмотренным АПК РФ, если в разделе III не установлено иное. Очевидно, что данное правило призвано разгрузить арбитражные суды.

3. Согласно п. 2 и п. 6 ч. 2 ст. 17 АПК РФ в первой инстанции арбитражного суда коллегиальным составом судей рассматриваются дела об оспаривании нормативных правовых актов и дела, относящиеся к подсудности Суда по интеллектуальным правам. Однако, как правило, они не такие сложные, чтобы их рассматривала коллегия судей. Видимо, это объясняется отсутствием возможности апелляционного обжалования решений Суда по интеллектуальным правам в настоящее время, что, конечно, нуждается в корректировке.

4. В соответствии с абз. 2 ч. 3 ст. 17 АПК РФ не подлежат рассмотрению с участием арбитражных заседателей дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений. Следует отметить, что институт арбитражных заседателей вообще оценивается многими учеными как не имеющий перспектив, что в корне неверно.

5. В ст. 29 Кодекса определяется подведомственность экономических споров и других дел, возникающих аз административных и иных публичных правоотношений. Это дела об оспаривании нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, если рассмотрение таких дел в соответствии с АПК РФ отнесено к компетенции Суда по интеллектуальным правам; дела об оспаривании актов федеральных органов исполнительной власти, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами, если рассмотрение таких дел в соответствии с АПК РФ отнесено к компетенции Суда по интеллектуальным правам; об оспаривании затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц; об административных правонарушениях, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда; о взыскании с организаций и граждан, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, обязательных платежей и санкций, если федеральным законом не предусмотрен иной порядок их взыскания; другие дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда.

Следует отметить, что положения проекта единого Гражданского процессуального кодекса РФ и Кодекса административного судопроизводства РФ[5], а также КоАП РФ четко не разграничены и нуждаются в детальной проработке.

6. В ч. 4 ст. 34 АПК РФ установлена подсудность дел Суду по интеллектуальным правам в качестве первой инстанции: это дела об оспаривании нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти в сфере патентных прав и прав на селекционные достижения, права на топологии интегральных микросхем, права на секреты производства (ноу-хау), права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, права использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии; дела об оспаривании актов федеральных органов исполнительной власти в сфере патентных прав и прав на селекционные достижения, права на топологии интегральных микросхем, права на секреты производства (ноу-хау), права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, права использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами; дела по спорам о предоставлении или прекращении правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (за исключением объектов авторских и смежных прав, топологий интегральных микросхем), в том числе: об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям и их должностных лиц, а также органов, уполномоченных Правительством РФ рассматривать заявки на выдачу патента на секретные изобретения; об оспаривании решений федерального антимонопольного органа о признании недобросовестной конкуренцией действий, связанных с приобретением исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, товаров, работ, услуг и предприятий; об установлении патентообладателя; о признании недействительными патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец или селекционное достижение, решения о предоставлении правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара и о предоставлении исключительного права на такое наименование, если федеральным законом не предусмотрен иной порядок их признания недействительными; о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования.

7. Согласно ч. 1 ст. 53 АПК РФ в случаях, предусмотренных федеральным законом, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы вправе обратиться в арбитражный суд в защиту публичных интересов. Под публичными интересами при этом понимаются государственные и общественные интересы[6, с. 422]. В заявлении при этом необходимо указать, в чем заключается такое нарушение.

Учеными высказывалось предложение об обязательном участии в процессе профессиональных представителей сторон (адвокатов, патентных поверенных). Такой правовой эксперимент предлагается провести при рассмотрении дел в Суде по интеллектуальным правам, чтобы решить, насколько это эффективно.

8. В соответствии с абз. 1 ч. 1 ст. 52 АПК РФ прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с заявлениями об оспаривании нормативных правовых актов, ненормативных правовых актов органов государственной власти РФ, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, затрагивающих права и законные интересы организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Очевидно, что в данном случае прокурор также защищает публичные интересы.

9. В соответствии с п. 1 ст. 333.37 главы 25.3 «Государственная пошлина» Налогового кодекса РФ от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым Верховным Судом Российской Федерации в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством Российской Федерации, арбитражными судами, освобождаются: прокуроры и иные органы, обращающиеся в Верховный Суд Российской Федерации, арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов; государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым Верховным Судом Российской Федерации, арбитражными судами, в качестве истцов или ответчиков[7].

10. Однозначно определить, как же именовать субъектов производства по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, невозможно. В законе используются различные термины; на практике же чаще всего встречаются наименования «истец», «заявитель» с одной стороны; и «ответчик», «заинтересованное лицо» с другой.

11. В ст. ч. 1 ст. 65 АПК РФ указывается, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. В ч. 3 ст. 189 Кодекса это положение дублируется (правда, с некоторыми уточнениями) – в ней говорится о том, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие). Налицо недостатки юридической техники, применяемой законодателем.

12. Согласно ч. 5 ст. 66 АПК РФ в случае непредставления органами государственной власти, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами доказательств по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, арбитражный суд истребует доказательства от этих органов по своей инициативе. В этом проявляется активная роль суда в арбитражном процессе.

13. АПК РФ устанавливает сокращенный срок для обращения в арбитражный суд – в соответствии с ч. 4 ст. 198 кодекса он составляет три месяца по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) и решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц; по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности – десять дней (по общему правилу) – ч. 2 ст. 208 АПК РФ.

14. Также установлены сокращенные сроки для рассмотрения дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений.

15. Согласно ст. 190 АПК РФ экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть урегулированы сторонами по правилам, установленным в гл. 15 АПК РФ («Примирительные процедуры. Мировое соглашение»), путем заключения соглашения или с использованием других примирительных процедур, если иное не установлено федеральным законом. Как видим, заключение мирового соглашения возможно не по всем категориям дел, возникающих из публичных правоотношений. Однако П. В. Крашенинников отмечает, что фактически федеральных законов, устанавливающих «иное», пока нет[8].

В юридической литературе ведутся споры по поводу возможности заключения мирового соглашения по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений. М. А. Рожкова указывает, что не надо путать мировое соглашение с соглашением, заключаемым по делам, возникающим из публичных правоотношений. Эти соглашения предназначены для урегулирования совершенно различных по своей природе правоотношений[9, с. 288, 291]. Эти соглашения также не стоит отождествлять с различными примирительными процедурами (переговоры, посредничество и т. п.), так как соглашение представляет собой результат такой процедуры.

Возникает вопрос, какие примирительные процедуры могут использоваться в делах, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, с учетом того, что одним из субъектов таких правоотношений является орган публичной власти (соответствующее должностное лицо), проводник воли государства, не свободный в распоряжении публичными правами и интересами. По идее, публично-правовые требования не могут выступать предметом торга[10, с. 31; 11, с. 61-62; 12, с. 41; 13, с. 133].

Другие авторы полагают, что применение ст. 190 АПК РФ возможно только по отдельным категориям дел. Так, могут заключаться соглашения, касающиеся порядка исполнения решений органов публичной власти[14, с. 65].

Однако не существует «чистого» частного права и «чистого» публичного права. И в одном, и в другом имеются диспозитивные правовые нормы, допускающие определенные варианты поведения сторон. Полагаем, властвующие субъекты могут искать правовой компромисс, но в рамках, не противоречащих императивным нормам законодательства. Не случайно в науке административного права давно разрабатывается теория административного договора. Кроме того, властвующие субъекты в арбитражном процессе пользуются процессуальными правами стороны, а одно из прав таковой – право заключать соглашения по спорам.

Иное не соответствовало бы зарубежной и международной практике. Так, в США все чаще применяются альтернативные процедуры разрешения споров, возникающих из административных, налоговых и иных публичных правоотношений. То же самое происходит в Германии[15, с. 52-53; 16, с. 87]. В п. 13 Рекомендации Rec (2001)  об альтернативных судебным разбирательствам разрешениях споров между административными органами и частными лицами Комитет министров Совета Европы, куда входит и Россия, рекомендовал правительствам государств-членов содействовать применению альтернативных средств разрешения споров между административными органами власти и частными лицами.

Однако применение примирительных процедур возможно не по всем категориям дел. Так, недопустимо заключение соглашения по делам об административных правонарушениях. В случае совершения административного правонарушения лицо обязано нести административную ответственность. Оно не может быть освобождено от нее по соглашению. Кроме того, нормы о привлечении к административной ответственности носят императивный характер. Таким образом, их нельзя изменить соглашением сторон. Наконец, арбитражный суд при рассмотрении заявлений об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности должен оценить правильность либо неправильность применения норм административного законодательства, и только[17, с. 63].

Федеральными законами предусматриваются и иные особенности рассмотрения и разрешения дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений. Некоторые особенности указанного производства вытекают из анализа положений закона, т. е. носят латентный характер.

Так, М. А. Иванова указывает на такую особенность данного производства, как специфика реализации принципа гласности. По сравнению с классическим исковым производством он применяется более широко, что обусловлено особенностями участника производства по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, обладающего публичной властью. Это способствует информационной прозрачности соответствующего процесса и повышению информированности населения о деятельности государственных органов, органов местного самоуправления, их должностных лиц и проч. [4, с. 6].

Напротив,  принцип диспозитивности в производстве по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, имеет ограниченное действие, если сравнивать его с классическим исковым производством, что способствует расширению контрольных функций арбитражного суда. М. А. Иванова предлагает ввести обязательность явки в судебное заседание представителей органов публичной власти и, соответственно, увеличить штраф за их неявку[4, с. 6].

Существенной спецификой могут обладать решения по отдельным категориям дел, относящихся к производству по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений.

Так, если речь идет об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами, то решение по такому делу обладает признаками нормативности, поскольку затрагивает не только права тех лиц, которые участвуют в деле, но и неопределенного круга лиц. Также можно сказать, что оно обладает некоторыми чертами публичности, так как одним из участников производства является орган публичной власти или соответствующее должностное лицо, да и  дело возникает из публичных правоотношений.

Подводя итог краткому обзору особенностей производства по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, следует отметить следующее.

1. Производство по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, безусловно, является самостоятельным, что подчеркнуто законодателем в действующем АПК РФ. Предполагается сохранение данного вида производства в будущем едином Гражданском процессуальном кодексе РФ.

2. Поскольку этот вид производства самостоятелен, он, безусловно, обладает своей спецификой, однако эта специфика должна найти четкое отражение в проекте ЕГПК РФ. Пока же данный вопрос не проработан, и принятие ЕГПК РФ в том виде, в котором он сейчас существует, повлечет за собой массу юридических коллизий, что недопустимо.

3. Особенности производства по делам из административных и иных публичных правоотношений нуждаются в дальнейшем исследовании. В данном случае необходимо изучать и анализировать соответствующий зарубежный опыт, что позволит избежать многих ошибок и разработать действительно эффективные правовые нормы.

Необходимость учета частных и публичных интересов, поддержание их баланса характеризует современное взаимодействие личности, общества и государства. Их оптимальное, гармоничное соотношение возможно только при взаимной ответственности в правовом государстве, т. е. государстве с высокоразвитыми демократическими институтами, сильной стабильной экономикой, сформированной разветвленной политической системой.

Проблемой публичного интереса интересовались многие ученые: Ю. В. Васильчук, Е. В. Коновалова, А. А. Кузин, О. А. Латынин, А. Ю. Ломаев, Е. С. Смагина, А. Ю. Томилов, Л. В. Туманова, Е. В. Храмова, Д. В. Шепелев, Т. В. Шершень, И. Д. Ягафарова и др., однако ее по-прежнему нельзя назвать досконально исследованной. В большинстве работ понятие публичного интереса раскрывается через описание такового посредством понятий «государственный интерес» и «общественный интерес»; суть данного понятия фактически не раскрывается.

Следует отметить, что термин «публичный интерес» встречается в российском законодательстве.

Так, в ст. 53 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее: АПК РФ) «Обращение в защиту публичных интересов, прав и законных интересов других лиц» в ч. 1 говорится о том, что в случаях, предусмотренных федеральным законом, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы вправе обратиться в арбитражный суд в защиту публичных интересов, а в ч. 3 о том, что в обращении должно быть указано, в чем заключается нарушение публичных интересов или прав и (или) законных интересов других лиц, послужившее основанием для обращения в арбитражный суд[1]. Отметим, что интересы группы лиц к публичным по АПК РФ не относятся (рассмотрению дел о защите прав и законных интересов группы лиц посвящена отдельная гл. 28.2 Кодекса). Сама расшифровка понимания термина «публичный интерес» в АПК РФ не дается.

В ч. 1 ст. 152.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее: ГК РФ) говорится о том, что обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи и произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) допускаются только с согласия этого гражданина. После смерти гражданина его изображение может использоваться только с согласия детей и пережившего супруга, а при их отсутствии – с согласия родителей. Такое согласие не требуется в случаях, когда использование изображения осуществляется в государственных, общественных и иных публичных интересах[2], т. е., как следует из п. 44 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в общественно значимых интересах[3]. Очевидно, что понятие «публичные интересы» с точки зрения российского законодателя шире чем «государственные интересы» или «общественные интересы», так как включает их в себя.

Как видим, в  ГК РФ также не поясняется, что понимается под публичным интересом. Отчасти это сделано в упомянутом постановлении Пленума ВС РФ. Публичные интересы, таким образом, рассматриваются как общественно значимые интересы (значимые для всех членов общества).

Согласно ч. 5 ст. 1 Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам, а также спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также к спорам, возникающим из семейных правоотношений, в случае если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы[4].

Как и в АПК РФ, и в ГК РФ, в указанном федеральном законе понятие «публичный интерес» не раскрывается.

Обратимся к разъяснениям по этому поводу высшей судебной инстанции – Верховного Суда Российской Федерации.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 75 уже упомянутого постановления от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» дал следующее разъяснение: «Применительно к статьям 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы, например, сделки о залоге или уступке требований, неразрывно связанных с личностью кредитора (пункт 1 статьи 336, статья 383 ГК РФ), сделки о страховании противоправных интересов (статья 928 ГК РФ). Само по себе несоответствие сделки законодательству или нарушение ею прав публично-правового образования не свидетельствует о том, что имеет место нарушение публичных интересов».

Итак, предполагается, что сущность публичного интереса состоит не в том, чтобы действие (бездействие) отдельно взятого лица соответствовало законодательству, а в том, чтобы не нарушались явно выраженные запреты; публичный интерес также не связан с правами самого публично-правового образования. Публичные интересы (для целей ГК РФ) – это интересы неопределенного круга лиц; обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, обороны и безопасности государства; охраны окружающей природной среды. Все это важнейшие составляющие конституционного строя государства, его основы.

Данная позиция прослеживается и в других постановлениях Верховного Суда РФ, в которых упоминаются отдельные публичные интересы.

Так, в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 49 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении вреда, причиненного окружающей среде» отмечается, что принимая во внимание необходимость эффективных мер, направленных на восстановление состояния окружающей среды, в котором она находилась до причинения вреда, наличие публичного интереса в благоприятном состоянии окружающей среды, суд с учетом позиции лиц, участвующих в деле, и конкретных обстоятельств дела, вправе применить такой способ возмещения вреда, который наиболее соответствует целям и задачам природоохранного законодательства[5]. Итак, публичный интерес помимо прочего может выражаться в благоприятном состоянии окружающей среды.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» говорится о том, что ограничения прав и свобод могут быть оправданы публичными интересами, если такие ограничения отвечают требованиям справедливости, являются пропорциональными, соразмерными и необходимыми для целей защиты конституционно значимых ценностей[6].

Таким образом, публичный интерес состоит в конституционно значимых ценностях. Полагаем, такой аксиологический подход к пониманию публично-правового интереса является наиболее оправданным.

Итак, из анализа законодательства и разъяснений Верховного Суда РФ можно сделать выводы о том, что конкретных определений понятия «публичный интерес» в них не содержится, однако в постановлениях Пленума ВС РФ поясняется, что это конституционно значимые ценности – в частности, интересы неопределенного круга лиц; обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, обороны и безопасности государства; охраны окружающей природной среды и т. п.

Обратимся к определениям публичного интереса, предлагаемым в теоретических работах.

Д. Н. Горшунов полагает, что «публичный интерес» — это признанный государством общественный интерес, выраженный в нормах права и обеспеченный принудительной силой государства[7, с. 12].

Аналогичную позицию занимает В. С. Дорохин, который считает, что публичный интерес – это признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития; взаимообусловленные интересы общества и государства, которым в конкретный исторический момент времени придается нормативное содержание[8, с. 65].

Из данных определений можно сделать вывод о том, что в понятии публичного интереса авторы объединяют интересы государства, общества и даже отдельных социальных общностей, причем указывают на их взаимообусловленность, нормативное выражение и содержание. Публичные интересы – жизненно важные интересы. В. С. Дорохин подчеркивает, что публичные интересы не являются неизменными – они могут изменяться на разных исторических этапах развития государства. Детальной расшифровки понимания государственных и общественных интересов авторами не дается.

Ю. А. Тихомиров убежден, что публичный интерес – это интерес социума, удовлетворение которого является условием его развития и существования, интерес, который признан государством и обеспечен правом[9, с. 122].

В. Ф. Яковлев также отмечал, что публичные интересы – это не столько интересы государства, сколько совокупные интересы граждан этого государства[10, с. 167].

В этих утверждениях заложена глубокая мысль о том, что граждане конкретно взятого государства выступают в качестве его субстрата, первоосновы – без населения государство существовать не может. Стало быть, на первый план должны выходить интересы не самого государства, а тех, благодаря кому оно существует, т. е. общества. Это жизненно важные интересы.

По мнению А. Ю. Ломаева и О. Е. Финогентовой, публичный интерес – это взаимообусловленный интерес общества и государства, сущностные социально-нравственные установки и политико-правовые правила разумной и справедливой организации общества, признанные государством и урегулированные (обеспеченные) правом[11, с. 98].

В этом определении также указывается на важность учета того, что интересы общества и государства взаимообусловлены. Авторы делают попытку определить публичный интерес через этическую и правовую составляющие. Действительно, в идеале правовые нормы должны соответствовать нормам морали. Сильное влияние моральной составляющей видно и в том, что ученые при определении понятия «публичный интерес» используют такие термины как «разумность» и «справедливость», широко используемые не только в отечественном законодательстве, но в зарубежном. В то же время А. Ю. Ломаев и О. Е. Финогентова не забывают о том, что публичные интересы всегда получают правовое отражение, правовую форму, а значит, получить представление об их сути можно из анализа действующего законодательства.

Ученые делают следующие важные уточнения. Они справедливо отмечают, что публичный интерес, во-первых, соответствует целям всего общества или, во всяком случае, его значительной части (заметим, что это наглядная иллюстрация действия закона перехода количественных изменений в качественные); во-вторых, носителей таких интересов нельзя персонифицировать (а значит, вряд ли публичным интересам можно отнести интересы отдельной социальной общности, группы). Публичный интерес, впрочем, может преломляться через правосознание конкретных лиц, групп людей и тем более общества в целом; при этом он может и не осознаваться. В-третьих, публичный интерес защищается специализированными субъектами – органами государственной власти или местного самоуправления, прокурором, общественными организациями и проч., что находит отражение в процессуальном законодательстве; в-четвертых, публичный интерес не подлежит ограничению, но сам он может и должен ограничивать частный интерес (в целях всеобщего благоденствия); в-пятых, публичный интерес может отражаться как в нормах частного, так и публичного права, что было продемонстрировано выше, но прежде всего публичные интересы находят отражение в Конституции Российской Федерации. В этом важнейшем политико-правовом документе они закреплены как система принципов, составляющих основы конституционного строя.

В юридической литературе остается дискуссионным вопрос о самостоятельном существовании категорий «государственные интересы» и «общественные интересы». Позиция российского законодателя здесь очевидна – он разграничивает эти понятия и использует в законодательстве.

Так, ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливая льготы при обращении в Верховный Суд РФ и арбитражные суды, в п. 1 ч. 1 статьи освобождает от уплаты государственной пошлины прокуроров и иные органы, обращающиеся в Верховный Суд РФ и арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов[12].

В ч. 2 ст. 14 Федерального закона «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» предусмотрено, что в целях защиты прав и законных интересов инвесторов Банк России вправе обращаться в суд с исками и заявлениями в защиту государственных и общественных интересов и охраняемых законом интересов инвесторов[13].

Однако мы нигде не встретим определений понятий «государственные интересы» и «общественные интересы». Рассуждая о данной проблеме, следует поднять вопрос о  взаимодействии публичного и частного интересов. Чем оно гармоничнее, тем более развитым считается общество. Стало быть, это один из индикаторов социального благополучия. Наличие в частном праве публично-правовых элементов вовсе не исключение из правила. Это лишь подтверждает то, что частное право должно подкрепляться публичными основами. С помощью таких средств отражаются потребности существующих экономических отношений, сочетающих саморегулирование и государственное управление экономическими процессами. Данное положение подтверждается при анализе понятия «общественные интересы». Общественные интересы могут быть двух видов: это интересы социальной группы, социальной общности (и тогда они приобретают частноправовую окраску) и интересы неопределенной группы лиц (в этом случае они однозначно относятся к публично-правовым).

Что касается государственных интересов, то некоторые авторы считают, что это общественные интересы, которые преломляются в деятельности государства, а своих собственных интересов у государства быть не может[14, с. 96]. Другие, напротив, считают, что таковые имеют место и рождаются в столкновении интересов отдельных социальных групп[15, с. 75].

Полагаем, все зависит от того, с какого аспекта рассматривать само государство.

Традиционно оно понимается как властный субъект, обладающий публичной властью. Однако не стоит забывать о том, что государство (а если быть точнее – публично-правовые образования) также являются субъектами частного права, и прежде всего – гражданского, выступая в соответствующих правоотношениях на равных с физическими и юридическими лицами. Поэтому публично-правовые образования могут иметь свои частные интересы. Другое дело, что по своей сути, своему социальному назначению они должны обеспечивать реализацию и защищать прежде всего публично-правовые интересы, и потому публично-правовой статус данных субъектов определяет их частноправовой статус.

По результатам обзорного исследования можно сделать следующие выводы.

1. В российском законодательстве отсутствуют определения понятий «публичный интерес», «государственный интерес», «общественный интерес», хотя все они встречаются в различных нормативных правовых актах.

2. Понятие «публичный интерес» шире по объему, чем понятия «государственный интерес» и «общественный интерес». Последние включаются в него.

3. Понятие «публичный интерес» включает в себя и так называемый «муниципальный интерес», который нельзя сводить к государственному (как известно, органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти).

4. Публичный интерес, на наш взгляд, можно определить как взаимообусловленный не подлежащий ограничению неперсонифицированный интерес общества и государства, признанный государством и охраняемый правом, представляющий собой конституционно значимую ценность, без которого немыслимо существование общества и государства.

На сегодняшний день в России государственный финансовый контроль осуществляется органами государственной власти, которые формально относятся к различным ветвям власти. Недостаточно четкое определение их компетенции приводит к тому, что функции этих органов смешиваются, между ними выстраиваются нетипичные отношения.

В российской юридической доктрине давно прижилось классическое представление о том, что в России функционируют три ветви государственной власти: законодательная, исполнительная и судебная. Однако В. Е. Чиркин совершенно справедливо отмечает, что эта практика давно не соответствует сегодняшним мировым реалиям, а также российскому конституционному нормотворчеству [1, с. 246-250]. Действительно, некоторые западные ученые называют до 22 ветвей государственной власти, а анализ положений Конституции РФ позволяет сделать вывод о том, что существует органы государственной власти, не вписывающиеся по своей природе и содержанию деятельности в классическую триаду (к примеру, Счетная палата РФ). Впрочем, следует отметить, что позиции лагеря «консерваторов» по-прежнему крепки [2, с. 9].

М. В. Баглай полагает, что те органы государственной власти, которые формально не вписываются в триаду разделения властей, нужно именовать «органами государственной власти с особым статусом» [3, с. 343]. Таким образом, ученый избегает решения возникшей проблемы путем выделения дополнительных ветвей государственной власти.

С. П. Желтобрюхов, напротив, не исключает возможности существования иных ветвей государственной власти, кроме законодательной, исполнительной и судебной, а также органов государственной власти, относящихся к этим иным ветвям[4, с. 14]. Примерно о том же говорит А. В. Карелин, констатируя, что существуют такие органы государственной власти, которые не входят в систему разделения властей, но прямо ориентированы на решение общих для нее задач и конфликтных ситуаций[5, с. 6-7].

Полагаем возможным согласиться с В. Е. Чиркиным и С. П. Желтобрюховым. Как известно, основы теории разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную формировались в XVII-XVIII вв. Работавшие над этой теорией ученые (Ж.-Ж. Руссо, Ш.-Л. Монтескье и др.) не могли учесть современную юридическую реальность, и, прежде всего,  усложнение государственной жизни, дифференциацию государственного аппарата.  Как отмечает Т. Н. Радько, современная государственность давно преодолела слишком узкое деление государственной власти на три ветви. Законодательная, исполнительная и судебная власти – по-прежнему основные для построения и функционирования государственного аппарата в любом государстве. Тем не менее, увеличение ветвей государственной власти не влечет за собой ничего плохого, напротив, это развивает и дополняет теорию разделения властей [6, с. 77], приспосабливает ее к современной действительности.

Таким образом, помимо законодательной, исполнительной и судебной ветвей государственной власти целесообразно выделение контрольно-надзорной. Рассмотрим ее содержание подробнее.

Исследованию общих характеристик или отдельных правовых форм контрольно-надзорной деятельности свои диссертационные работы посвятили А. А. Адыев, С. В. Гвоздев, Ф. Н. Зейналов, С. В. Косяк, М. С. Неретин, Д. В. Пожарский, Ю. Н. Туник, А. В. Филатова, А. Б. Яблонская и др.

Один из дискуссионных вопросов – вопрос об отнесении контрольно-надзорной деятельности к функциям российского государства.

Согласно первому подходу, встречающемуся в российской юридической литературе, государственный контроль и надзор является одной из форм осуществления (реализации) всех функций государства, т. е. это некая «внешняя» сторона функций, их «оболочка».

В соответствии со вторым подходом государственный контроль и надзор – это самостоятельная функция государства. Следует отметить, что истоки этого подхода были заложены еще в советское время А. И. Денисовым, Д. А. Керимовым, Г. Н. Мановым и др. В настоящее время данный подход поддерживают А. А. Адыев, В. К. Бабаев, Е. А. Кравцова, Л. А. Морозова, В. В. Оксамытный, Д. В. Пожарский, Ф. Н. Фаткуллин и др., т.е. он остается достаточно популярным.

В частности, А. А. Адыев и Д. В. Пожарский рассматривают контрольно-надзорную деятельность государства с общетеоретических позиций, и квалифицируют ее как одну из функций государства, поднимая тем самым ее значение до больших высот [7, с. 15; 8, с. 3].

Как известно, функции государства – это основные, стратегические направления его деятельности, в которых выражаются его сущность и назначение. Именно функции характеризуют государство с динамической точки зрения.  Следует также отметить, что государственный контроль и надзор не застыл в некоей косной форме – он меняется в своем содержании, совершенствуется, приспосабливается к действующим условиям. В настоящее время – это сложный, многоаспектный феномен, нуждающийся в детальном изучении.

В пользу признания контрольно-надзорной деятельности функцией государства говорит то, что эта деятельность имеет свою сложную разветвленную нормативно-правовую базу, в основе которой лежат конституционные положения (п. «а» ст. 71 Конституции РФ), и организационное выражение, так как в осуществлении этой функции принимают участие почти все органы государственной власти и местного самоуправления. Ведущая же роль при этом отдана таким высшим органам государственной власти, как Генеральная прокуратура РФ, Уполномоченный по правам человека в РФ, Центральная избирательная комиссия РФ, Центральный банк РФ, Счетная палата РФ.

Таким образом, мы считаем целесообразным выделение контрольно-надзорной ветви государственной власти и признание контрольно-надзорной деятельности самостоятельной функцией российского государства. Подфункция данной функции – осуществление государственного финансового контроля.

Как известно, высшим органом государственного финансового контроля является Счетная палата РФ, поэтому необходимо обзорно проанализировать ее статус с целью получения дополнительных аргументов в пользу поддерживаемой нами научной теории.

Счетная палата РФ, как известно, конституционный орган государственной власти. Она создана на основании ст. ст. 101 и 103 Конституции РФ для осуществления контроля исполнения федерального бюджета. Состав Счетной палаты и порядок ее деятельности подробно определены в Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. № 41-ФЗ «О Счетной палате Российской Федерации». Это независимый орган власти. Председатель Счетной палаты и половина ее членов назначаются Государственной Думой, а заместитель председателя и другая половина – Советом Федерации.

В ч. 1 ст. 1 Федерального закона «О Счетной палате Российской Федерации» говорится о том, что данный орган осуществляет внешний государственный аудит (контроль) порядка формирования, управления и распоряжения средствами федерального бюджета, бюджетов государственных внебюджетных фондов, федеральной собственностью (далее – федеральные ресурсы) и иными ресурсами в пределах своей компетенции. Это постоянно действующий орган, обладающий организационной, функциональной, а также финансовой независимостью и осуществляющий свою деятельность самостоятельно (ч. 2 ст. 2 Федерального закона).

Согласно ст. ст. 26, 27 закона «О Счетной палате Российской Федерации» Счетная палата при выявлении нарушений при проведении проверок вправе принимать и направлять руководителям объектов контроля представления для принятия мер по устранению выявленных нарушений и привлечению к ответственности должностных лиц, виновных в нарушении законодательства. Представление Счетной палаты должно быть рассмотрено в срок не более 30 дней со дня его внесения. В случае выявления нарушений, требующих безотлагательного пресечения или невыполнения представлений Счетной палаты, Счетная палата направляет должностным лицам объектов аудита (контроля) обязательные для исполнения предписания. При невыполнении предписаний Счётной палаты она имеет право по согласованию с Государственной Думой принять решение о приостановлении всех видов финансовых платежных и расчетных операций по счетам объектов аудита (контроля).

На уровне субъектов РФ также образуются контрольные органы, создаваемые и действующие при представительных органах. Они носят название контрольно-счетных палат, и их деятельность регулируется Федеральным законом от 07 февраля 2011г. № 6-ФЗ «Об общих принципах организации и деятельности контрольно-счетных органов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований» и принимаемыми в соответствии с ним законами субъектов Российской Федерации и нормативно-правовыми актами муниципальных образований. П. 4 ст.3 указанного закона устанавливает организационную и функциональную независимость контрольно-счетных органов и их самостоятельность при осуществлении своей деятельности. Так же как и Счётная палата, контрольно-счетные органы вправе принимать предписания и представления, обязательные для исполнения органами, подвергнутыми проверке.

На уровне субъектов РФ показывает, что роль таких органов растет, а количество их персонала увеличивается. Так, в Ленинградской области численность контрольно-счётной палаты в 2012 г. составляла 40 человек, а в 2013 г. – уже 45[9].

В зарубежных государствах высшие органы финансового контроля могут занимать неодинаковое место в государственном механизме. В одних государствах он является составной частью парламента, в других он относится к исполнительной ветви власти, в третьих государствах высший орган государственного финансового контроля не входит напрямую ни в одну из ветвей власти, но в то же время подотчётен парламенту. В Конституции Российской Федерации закреплён последний вариант. Счётная палата – это орган, в первую очередь подотчётный парламенту. Он является своеобразным «усилителем» контрольных полномочий палат Федерального Собрания Российской Федерации [10, с. 16].

В большинстве зарубежных стран функционируют специализированные коллегиальные органы по аналогии с нашей Счетной палатой РФ. Их основная задача – контроль исполнения государственного бюджета, а также оказание помощи парламенту в реализации его контрольной функции.

Так, в Великобритании государственный финансовый контроль осуществляет генеральный контролер и аудитор Палаты общин Парламента Великобритании. Он возглавляет Национальное ревизионное ведомство Великобритании, в котором трудятся 900 аудиторов.

Правовая основа государственного финансового контроля в зарубежных государствах представлена, как правило, конституциями и законами о счетных палатах (или аналогичных органах). При этом конституционные акты только упоминают об этих органах – детального публично-правового регулирования их деятельности не дается. По-другому вопрос решен в Австрии – там принят федеральный конституционный закон, в котором есть отдельный раздел «Контроль за расчетной и финансовой деятельностью».

В некоторых странах счетные палаты относятся к органам парламента, которые призваны помогать последнему осуществлять государственный финансовый контроль (Австрия, Венгрия, США).

В других государствах это самостоятельные органы государственной власти со статусом высшего (Болгария, Испания, Польша, ФРГ).

В третьих счетные палаты наделяются характеристиками судебных органов или даже прямо включаются в их систему, что отражает исторических особенности развития данных государств (Греция, Италия, Португалия, Франция).

Тем не менее, все счетные палаты с одной стороны, подотчетны парламенту, а с другой – независимы от органов исполнительной власти. Их члены (аудиторы) имеют особый статус, что гарантирует их независимость. Они несменяемы и обладают иммунитетом аналогичным иммунитету судей [11, с. 19-21].

Интересен опыт Европейского Союза. Наличие своего бюджета у ЕС обусловило необходимость финансового контроля его рационального использования. Поэтому была создана Европейская Счетная палата, независимый центральный наднациональный орган финансового контроля, не имеющий аналогов. Впрочем, ряд полномочий финансового и бюджетного характера имеется у Европейского парламента, Совета, Европейской комиссии. Европейская Счетная палата взаимодействует с национальными высшими органами государственного финансового контроля. Европейская Счетная палата вправе проверять деятельность всех других органов и институтов ЕС по использованию финансовых средств, что уже неоднократно способствовало возникновению конфликтов и обвинению палаты в «некоммунитарной» (т. е. неблагоприятной для сообществ) позиции. Интересно, что решения Европейской Счетной палаты не являются юридически обязательными, что существенно снижает эффективность ее работы.

Т. Б. Толокнова применила к институциональной структуре ЕС традиционную «трёхзвенную» систему разделения властей на власть законодательную (Европарламент и Совет), исполнительную (Комиссия) и судебную (Суд ЕС), и обосновала вывод о том, что Европейская Счетная палата вместе с национальными органами государственного финансового контроля, выполняя контрольную функцию, образуют новую четвёртую контрольную ветвь власти[11, с. 13-14].

Д. Белл справедливо писал о том, что «постиндустриальное общество предполагает возникновение нового класса, представители которого на политическом уровне выступают в качестве консультантов, экспертов или технократов» [12, с. 102].

Контрольно-надзорная ветвь власти выполняет экспертные функции, осуществляя контроль деятельности как властных, так и невластных структур. Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод о том, что в настоящее время назрело выделение в системе разделения властей еще одной ветви – контрольно-надзорной, поскольку фактически такая ветвь давно существует и реально действует. Наличие данной ветви власти, думается, характерно для постиндустриального информационного общества, информация в котором должна быть открыта, а благосостояние населения – увеличиваться[13, с. 100-101]. Очевидно, что для осуществления контрольно-надзорной власти государство создает особые органы, имеющие свое специфическое назначение, структуру и формы деятельности, которые не вписываются в классическую триаду разделения властей, однако создаются на основе Конституции РФ и федеральных законов; независимы, самостоятельны и неподконтрольны.

Подобный контроль в рамках арбитражного судопроизводства осуществляется при разбирательстве дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений.

Как известно, еще в ст. 58 Конституции СССР 1977 г. предусматривалась возможность обжалования действия должностного лица в суд в установленном законом порядке[2]. В юридической литературе это повлекло за собой ожесточенные споры о проблемах рассмотрения и разрешения дел, возникающих из административно-правовых правоотношений, тем более что советский законодатель нигде не указывал на то, что указанное обращение в суд можно квалифицировать как иск.

В настоящее время в ч. 2 ст. 46 Конституции Российской Федерации закреплено право на обжалование в суд решений, действий или бездействия органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц[3]. При этом законодатель по-прежнему не именует такую форму обращения в суд иском.

Следует отметить, что до настоящего времени некоторые авторы полагают, что производство по делам, возникающим административных и иных публичных правоотношений, относится к неисковым. В частности, как указывает А. А. Власов, в нем нет ни истца, ни ответчика, ни третьих лиц. С одной стороны в процессе выступает гражданин-предприниматель или организация (заявитель); с другой стороны – должностные лица или представители органа государственной власти или местного самоуправления (заинтересованные лица). Производство возбуждается путем подачи жалобы или заявления, но не искового заявления. Спора о праве как такового нет. При рассмотрении дел данной категории арбитражный суд осуществляет судебный контроль за законностью действий (бездействия) органов государственной власти, местного самоуправления и соответствующих должностных лиц. Кроме того, в данном производстве не применяются исковые средства защиты права (иск, встречный иск, мировое соглашение и проч.) [4, с. 226].

Данная точка зрения является спорной. Несмотря на некоторые особенности, установленные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее: АПК РФ), дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений рассматриваются по общим правилам искового производства. Еще в 1993 г., когда шла подготовка проекта АПК РФ, мнения ученых о правовой природе данного вида судопроизводства разделились. Тем не менее, большинство посчитало, что производство по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, по своей сути является исковым, так как имеющиеся процессуальные особенности не столь значительны. Более того, говорилось о том, что выделять данное производство в самостоятельное смысла нет[5, с. 142].

Следует отметить, что спор о существовании самостоятельного производства по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, наряду с исковым и особым, велся весьма продолжительное время. Среди ученых, занимавшихся исследованием данной проблемы, следует упомянуть С. Н. Абрамова, А. Т. Боннера, А. Ф. Клейнмана, А. А. Мельникова, Л. В. Туманову, Д. М. Чечота, В. Н. Щеглова и др.

Ныне действующий АПК РФ 2002 г. учел положения ст. 118 Конституции РФ, в которой говорится о том, что судебная власть в РФ осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства[3]. В Кодексе справедливо отмечено, что арбитражные суды при рассмотрении дел из административных и иных публичных правоотношений осуществляют административное судопроизводство, которое имеет ряд специфических особенностей, что определяет необходимость модификации арбитражной процессуальной формы и учета особенностей публичного права[6, с. 334].

Действительно, сама сущность данного вида судопроизводства определяет его самостоятельность. В рамках этого производства суды рассматривают и разрешают дела не только из административно-правовых отношений (почему и было скорректировано наименование данной категории дел), но и из государственно-правовых (избирательных), финансово-правовых (налоговых) и ряда других. Все эти отношения, так или иначе, связаны с деятельностью органов управления, а также работой различных должностных лиц. Между упомянутыми субъектами и предпринимателем (как коллективным, так и индивидуальным) может возникнуть юридический конфликт, который и призван разрешить арбитражный суд. Несмотря на то, что одна сторона этого конфликта априори сильнее другой в силу наличия у нее особой публичной власти, в арбитражном суде они обе должны занять равное процессуальное положение, что обеспечивается различного рода процессуальными средствами. При этом материально-правовой спор между сторонами разрешается на основании норм публичного права (административного, налогового, избирательного и проч.).

Позицию российского законодателя относительно самостоятельности производства по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, поддержал Конституционный Суд Российской Федерации[7, 8].

И. М. Дивин, изучая административное производство по экономическим спорам, признает его особенности и считает, что в силу своих особенностей оно должно быть обособлено от искового производства[9, с. 29]. К порядку рассмотрения и разрешения соответствующих дел предъявляются специфические требования; специфичен и статус участников административного производства по экономическим спорам; особенностями отличается предмет судебной деятельности и полномочия суда, характер процессуальных действий и принципы их осуществления; распределение бремени доказывания.

И. М. Дивин выступает за самостоятельность административного судопроизводства. Полагаем, что по выше обозначенным причинам следует поддержать данную позицию.

С принятием Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации (далее: КАС РФ) изменилась нормативная база административного судопроизводства, и многие поднимавшиеся ранее учеными дискуссионные вопросы нуждаются в переосмыслении.

Определимся с сутью понятийно-категориального аппарата производства по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений.

Во-первых, следует определиться с тем, что в настоящее время понимается под терминами «административный процесс», «административное судопроизводство», «административная юрисдикция», «административная юстиция».

Термин «административное судопроизводство» никогда не был определен нормативно, и, как следствие, понимался по-разному. В ч. 2 ст. 118 Конституции используется понятие «административное судопроизводство». Сравнив это понятие с другими видами судопроизводств, которые упоминаются в Основном законе страны, можно констатировать тот факт, что гражданским процессом считается гражданское судопроизводство, уголовным процессом – уголовное судопроизводство, и, стало быть, термины «административный процесс» и «административное судопроизводство» должны отождествляться. Однако все не так просто.

В Кодексе об административных правонарушениях РФ используется термин «производство по делам об административных правонарушениях», но термин «административное судопроизводство» в нем отсутствует.

В ч. 1 ст. 1 КАС РФ говорится о том, что данный Кодекс регулирует порядок осуществления административного судопроизводства при рассмотрении и разрешении Верховным Судом Российской Федерации, судами общей юрисдикции, мировыми судьями (далее также – суды) административных дел о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, прав и законных интересов организаций, а также других административных дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений и связанных с осуществлением судебного контроля за законностью и обоснованностью осуществления государственных или иных публичных полномочий[10].

Проанализировав данную норму, можно сделать вывод, что законодатель рассматривает административное судопроизводство исключительно как деятельность судов, в рамках которой не только разрешаются публично-правовые споры, но и осуществляется судебный контроль законности действий и решений органов публичной власти. Именно такой точки зрения мы будем придерживаться в дальнейшем.

Ученые – специалисты в области административного права в большинстве случаев рассматривали административное судопроизводство в качестве вида административного процесса. Проблема состояла в том, что в науке административного права можно было выделить три основных подхода к пониманию сущности последнего.

1. Административный процесс рассматривался как деятельность органов публичного управления по разрешению подведомственных им всех категорий индивидуальных юридических дел, как связанных, так и не связанных с разрешением споров и конфликтов (узкое понимание административного процесса) [11, с. 28]. Отметим, что о деятельности судов здесь ничего не упоминается; это деятельность исключительно органов публичного управления.

2. Административный процесс рассматривался как деятельность органов публичного управления, а также судей по разрешению подведомственных им индивидуальных юридических дел, возникающих из административно-правовых споров и административных правонарушений (широкое понимание административного процесса) [11, с. 28]. Другими словами, в рамках данного подхода объединялись исполнительный административный процесс и судебный административный процесс. Как видим, такая позиция не соответствует ни конституционному пониманию административного судопроизводства, ни тому, который предложен российским законодателем в КАС РФ.

3. Административный процесс рассматривался как деятельность только судов (судей) по рассмотрению дел, возникающих из материальных административных правоотношений, т.е. административный процесс сводится только к административному судопроизводству[11, с. 29].

Об этом пишет И. В. Панова. Также автор уточняет, что административное судопроизводство – не деятельность администрации, а вид судопроизводства по рассмотрению административных дел в особом порядке, регламентированном нормами административно-процессуального права[12]. Отметим, что автор не смогла учесть последствия реформы процессуального законодательства. Как будет показано в дальнейшем, оно регламентируется не только КАС РФ, но и АПК РФ.

Т. В. Пешкова считает, что административное судопроизводство – самостоятельный вид правосудия по рассмотрению и разрешению в особом процессуальном порядке административно-правовых споров между гражданами, организациями и органами публичной власти в целях защиты прав, свобод и законных интересов частных лиц от нарушений со стороны органов публичной власти[13, с. 26]. Такое понимание административного судопроизводства несколько узко. Помимо разрешения публично-правовых (а не только административно-правовых споров) в рамках административного судопроизводства осуществляется судебный контроль законности действий (бездействия) и решений органов публичной власти и соответствующих должностных лиц.

Н. В. Громова пишет, что под «административным судопроизводством» следует понимать деятельность суда по осуществлению контрольных функций в отношении законности актов органов государственного управления и их должностных лиц и участие суда в рассмотрении дел об административных правонарушениях[14, с. 9].

И. М. Дивин указывает, что  при рассмотрении дел в порядке административного судопроизводства по экономическим спорам применяется одновременное осуществление последующего судебного контроля за законностью действий, решений органов, наделенных властными полномочиями (их должностных лиц), и разрешение публично-правового спора[9, с. 30].

Как видим, Т. В. Пешкова говорит о том, что в рамках административного судопроизводства разрешается административно-правовой спор, а И. М. Дивин расширяет границы административного судопроизводства, так как, по его мнению, в его рамках не только разрешается публично-правовой спор, но и осуществляется последующий судебный контроль законности действий и решений органов публичной власти (их должностных лиц).

В. В. Ярков солидарен с И. М. Дивиным, но для большей ясности называет административный процесс судебным административным процессом. По мнению ученого, он представляет собой систему процессуальных действий суда, лиц, участвующих в деле, и других участников судебного процесса, урегулированных нормами судебного административного процессуального права, возникающих при разрешении дел административного судопроизводства[15, с. 124].

С. Н. Братановский приравнивает понятия «административное судопроизводство» и «административная юстиция», а также «производство по административным делам» [16].

Н. В. Громова, указывая на многозначность термина «административная юстиция», а также на то, что его понимание зависит от многих факторов, в том числе конкретных исторических условий и особенностей национальной правовой системы, пишет, что в российских условиях это форма контроля за соблюдением законности в сфере государственного управления, приравнивая объем данного понятия к объему понятия «административное судопроизводство» [14, с. 10].

И. А. Соколов указывает, что административная юстиция – осуществляемая судами в специальной процессуальной форме рассмотрение индивидуальных административных споров, обеспечивающее судебный контроль в сфере реализации исполнительной власти и нацеленное как на защиту прав граждан и организаций, обратившихся в суд, так и на восстановление правопорядка в сфере государственного управления[17, с. 9-10].

Действительно, можно выделить узкий и широкий подходы к пониманию понятия «административная юстиция». Если согласно узкому подходу это понятие является синонимичным понятию «административное судопроизводство», то согласно широкому субъектом административной юстиции является не только суд, но и специализированный орган, которые рассматривает и разрешает дела, возникающие из публичных правоотношений.

Так, Н. Ю. Иванова отмечала, что широкий подход пониманию термина «административная юстиция» позволяет охватить все существующие системы административной юстиции – она должна находиться в руках органа, которому была бы обеспечена судейская самостоятельность и независимость. Особенности организации этого органа не имеют значения: общий это суд, специальное отделение общего суда или специальный административный суд[18, с. 9].

По мнению И. В. Пановой, от административного судопроизводства необходимо отличать административную юстицию в широком понимании этого термина, включающем в себя рассмотрение административных споров, а не административных дел, в особом административном порядке как судебными, так и внесудебными (квазисудебными) административно-юрисдикционными органами[12].

Что касается понимания термина «административная юрисдикция», то большинством ученых он считается тождественным термину «административное судопроизводство» (вспомним, что в юридической науке традиционно выделяются юрисдикционные и неюрисдикционные формы защиты права).

Так, А. А. Власов под административной юрисдикцией понимает правовой институт, регулирующий судебный порядок рассмотрения и разрешения споров в сфере публичных правоотношений между гражданами и организациями, с одной стороны, и органами законодательной и исполнительной властей, с другой стороны[4, с. 225]. Несомненно, такое толкование упростило бы толкование нормативных правовых актов, однако не все авторы придерживаются такой позиции.

А. А. Петрухин придерживается более узкого подхода. По его мнению, судебно-административная юрисдикция – это осуществление судами (судьями) правосудия по делам об административных правонарушениях, реализуемое в форме административного судопроизводства на основе норм административно-деликтного права[19, с. 11].

Полагаем, что А. А. Власов прав, рассматривая понятие «административная юрисдикция» с более широкого подхода. На наш взгляд, нельзя сводить ее к осуществлению правосудия по делам об административных правонарушениях. Речь идет о рассмотрении и разрешении публично-правовых споров, а также в судебном контроле деятельности органов публичной власти и соответствующих должностных лиц.

Следует отметить, что в соответствии с КАС РФ теперь рассматриваются те дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, которые ранее рассматривались в соответствии с правилами подраздела III раздела II ГПК РФ, т. е. о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, прав и законных интересов организаций (ч. 1 и 2 ст. 1 КАС РФ); связанные с осуществлением судебного контроля за законностью и обоснованностью реализации государственных и иных публичных полномочий, в том числе административные дела, связанные с осуществлением обязательного судебного контроля за соблюдением прав и свобод человека и гражданина, прав организаций при реализации отдельных административных властных требований к физическим лицам и организациям (ч. 1 и 3 ст. 1 КАС РФ). К административным делам, рассматриваемым по правилам КАС РФ, относятся дела, возникающие из правоотношений, не основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, в рамках которых один из участников правоотношений реализует административные и иные публично-властные полномочия по исполнению и применению законов и подзаконных актов по отношению к другому участнику (п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2016 г. № 36 «О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации»).

Дела же, возникающие из публичных правоотношений, которые носят экономический характер, как и ранее, будут рассматриваться арбитражными судами.

Как указывается в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2016 г. № 36 «О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации», не подлежат рассмотрению в порядке, предусмотренном Кодексом административного судопроизводства РФ, экономические споры и другие дела, которые связаны с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности и отнесены законом к компетенции арбитражных судов (§ 1 главы 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Следовательно, указанный порядок не будет применяться к рассмотрению дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, связанных с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности. К примеру, он не применяется к рассмотрению дел об оспаривании решений, действий (бездействия) саморегулируемых организаций субъектов предпринимательской деятельности – такие дела рассматриваются в порядке, предусмотренном АПК РФ (п. 2 постановления Пленума ВС РФ от 27 сентября 2016 г. № 36). В п. 86 документа говорится о том, что разъяснения, касающиеся рассмотрения судами общей юрисдикции дел в порядке административного судопроизводства по правилам КАС РФ, не применяются арбитражными судами при рассмотрении ими дел в порядке административного судопроизводства по правилам АПК РФ[20].

На практике, впрочем, возможно возникновение сложностей. Заявителю, если он желает обжаловать решение органа публичной власти, необходимо будет уяснить, является ли данный акт власти нормативным ими ненормативным, относится ли он к сфере «предпринимательской и иной экономической деятельности». Только тогда заявитель сможет правильно определить подведомственность и подсудность дела.

В юридической литературе относительно перспектив существования особого производства по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, высказываются различные мнения.

В частности, Е. В. Слепченко до принятия КАС РФ указывал, что публично-правовые нормы, регулирующие административное судопроизводство, должны быть изъяты из обоих процессуальных кодексов – и ГПК РФ, и АПК РФ – и помещены в будущий КАС РФ[21, с. 51]. Г. Н. Янкин считает, что этой идее нужно было последовать, так как это повысило бы уровень правовой защиты лиц, не являющихся носителями публичной власти, которым трудно разобраться в хитросплетениях процессуально-правовых норм, если они не имеют юридического образования[22].

На сегодняшний день сложилась такая ситуация.

1. Никем не отрицается существование самостоятельного производства по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, однако понятийно-категориальный аппарат данного производства нуждается в совершенствовании, поскольку среди ученых нет единства в том, как нужно толковать те или иные понятия, которые широко используются на практике.

2. Нормативно-правовое обеспечение данного производства пока оставляет желать лучшего. В настоящее время существует два основных процессуальных акта кодифицированного характера, на основании которых осуществляется рассмотрение и разрешение дел, возникающих из административных и иных публично-правовых отношений – это АПК РФ и КАС РФ.

3. Существование административного производства предполагает также выделение системы органов, которые будут его осуществлять. Если речь идет о судопроизводстве, то это должны быть судебные органы (административные суды). Если предполагается существование других, неюрисдиционных форм защиты права, то это должны быть специализированные органы. В настоящее время в России отсутствует система специализированных административных судов, и соответствующие дела рассматриваются арбитражными судами, мировыми судьями, Верховным судом РФ.

Вернемся к особенностям производства по делам, возникающим из административных и иных публично-правовых отношений, рассматриваемым в арбитражных судах.

АПК РФ содержит общие и особенные нормы, регулирующие порядок рассмотрения споров по делам, возникающим из административных, налоговых, таможенных, бюджетных и т.п. отношений. Эти споры отличаются повышенной сложностью и довольно многочисленны.

Согласно ст. 27 и 29 АПК РФ споры по данной категории дел должны носить экономический характер, т. е. возникать в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Однако в случаях, установленных в АПК и другими федеральными законами, арбитражному суду подведомственны дела данной категории с участием организаций, которые не являются юридическими лицами, и граждан, не относящихся к индивидуальным предпринимателям.

Согласно ч. 4 ст. 27 АПК РФ заявление по экономическому спору или иному делу, принятое арбитражным судом к своему производству с соблюдением правил подведомственности, должно быть рассмотрено им по существу, хотя бы в дальнейшем в дело был привлечен гражданин, не имеющий статуса индивидуального предпринимателя, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора.

Арбитражным судам (Суду по интеллектуальным правам) подведомственны споры об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами. По общему правилу нормативные акты – акты, устанавливающие общеобязательные правила поведения для неопределенного круга лиц и рассчитанные на неоднократное применение.

Дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц довольно многочисленны. Ненормативный правовой акт не обладает характеристиками нормативного – он адресован конкретному лицу. К данной категории дел относятся споры о признании недействительными решений налоговых, финансовых, таможенных, антимонопольных органов, органов ФСФР РФ, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления о привлечении к ответственности организаций (предпринимателей) за нарушение соответствующего законодательства, о выделении (изъятии) земельных участков и т.д. Это также дела об обжаловании отказа или уклонения  от государственной регистрации юридического лица (коммерческой организации или индивидуального предпринимателя); о признании не подлежащим исполнению исполнительного документа, взыскание по которому производится в бесспорном порядке; об оспаривании постановлений, действий (бездействия, отказа в совершении действия) судебного пристава-исполнителя.

Дела об административных правонарушениях относятся к подведомственности арбитражных судов, если участниками споров являются органы, должностные лица, юридические лица и предприниматели; а административное правонарушение совершено при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности. Компетенция арбитражного суда по рассмотрению таких дел определена ст. 23.1 КоАП РФ.

Дела о взыскании с организаций и граждан-предпринимателей обязательных платежей, санкций, если федеральным законом не предусмотрен иной порядок их взыскания, также подведомственны арбитражному суду. Такое же правило устанавливается в ст. ст. 46 и 104 НК РФ.

По указанной категории дел, во-первых, рассматривается и разрешается спор о праве; во-вторых, материально-правовое положение сторон неодинаково, так как одной из сторон выступает орган публичной власти или соответствующее должностное лицо, поэтому процессуальное положение основных участников процесса должно быть выровнено.

При рассмотрении дела, возникающего из административных и иных публичных правоотношений, защищается не только частный интерес заявителя, но и публичные (общественно значимые) интересы – суд выступает контролером в сфере публично-правовых отношений, в которых нередко нарушается права и законные интересы предпринимателей.

С этими замечаниями согласна М. Н. Кузьмина, которая отмечает, что процессуальная форма рассмотрения данных споров должна способствовать выравниванию положения сторон, а также защите публичных и частных интересов одновременно[23, с. 183].

М. Н. Кузьмина определяет административное судопроизводство в арбитражных судах как форму осуществления судебной власти, урегулированную нормами арбитражного процессуального права, направленную на установление порядка осуществления правосудия по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений. На наш взгляд, данное определение носит слишком общий характер и не отражает специфику дел, которые подлежат рассмотрению и разрешению именно в арбитражных судах[23, с. 185].

Мы полагаем возможным определить административное судопроизводство в арбитражных судах как деятельность арбитражных судов по рассмотрению и разрешению дел, возникающих из публичных правоотношений, носящих экономический характер в целях осуществления контроля законности действий (бездействия) и решений органов публичной власти и их должностных лиц и защиты прав и законных интересов предпринимателей, а в установленных федеральном законом случаях –  иных лиц.

Несмотря на то, что серьезные изменения в законодательство о государственном финансовом контроле были внесены в 2013 г., сама реформа, безусловно, стартовала раньше. В частности, в 2011 г. был принят Федеральный закон № 6-ФЗ «Об общих принципах организации и деятельности контрольно-счетных органов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований»[1]. До принятия данного закона соответствующие вопросы на федеральном уровне не регулировались.

Реформа 2013 г. коснулась и внешнего, и внутреннего государственного финансового контроля.

5 апреля 2013 г. был принят новый Федеральный закон «О Счетной палате Российской Федерации» [2], в результате чего полномочия данного контрольного органа были существенно расширены. Также в данном законе были определены механизмы правового воздействия на участников финансово-контрольных отношений.

7 мая 2013 г. был принят Федеральный закон «О парламентском контроле» [3]. В данном нормативном правовом акте Счетная палата именуется субъектом парламентского контроля.

Обширные изменения были внесены в Бюджетный кодекс Российской Федерации (далее: БК РФ) в раздел 9 «Государственный (муниципальный) финансовый контроль», гл. 26 «Основы государственного (муниципального) финансового контроля» [4]. Новшества установлены в области организации бюджетного контроля, полномочий финансовых органов субъектов Российской Федерации по внутреннему финансовому контролю в бюджетной сфере и проч.

В отечественной юридической литературе широко используются такие понятия, как «контроль», «надзор», «государственный финансовый контроль». При этом они понимаются неоднозначно.

В этом отношении нам наиболее близка позиция Д. В. Пожарского, который полагает, что под государственным контролем следует понимать деятельность государства по обеспечению нормального, эффективного, целесообразного функционирования социально-политических институтов посредством установления фактического выполнения социальных (прежде всего, правовых) норм и сдерживания выявляемых отклонений. Контроль, как отмечает ученый, нельзя понимать узко как установление законности в реализации нормативных установлений. Субъекты государственного контроля проверяют также эффективность и целесообразность деятельности контролируемого.  Что касается государственного надзора, то он направлен исключительно на обеспечение законности. Государственный надзор – это особая деятельность специальных (юридических) государственных учреждений по обеспечению законности посредством реагирования на ее нарушения. Как подчеркивает Д. В. Пожарский, понимаемый подобным образом государственный надзор является юридически концентрированным выражением государственного контроля, его «сердцевиной» [5].

Таким образом, понятие «государственный контроль» шире понятия «государственный надзор». Если при осуществлении государственного контроля проверяется «нормальность, эффективность и целесообразность» деятельности контролируемого, то при осуществлении государственного надзора – только ее «нормальность», т. е. соответствие требованиям законодательства. Отметим, что понятие «целесообразность» оценочное, и четких критериев целесообразности не выработано. Поэтому вряд ли стоит вводить этот признак в понятие государственного контроля. Напротив, особое значение должно придаваться «прозрачности» деятельности контролируемого субъекта.

Обратимся к определениям понятия «государственный финансовый контроль», которые предлагаются в экономической литературе. Следует отметить, что экономисты издавна интересовались данным феноменом, и по-прежнему его исследованию уделяется значительное внимание. В частности, свои диссертационные исследования феномену государственного финансового контроля посвятили такие ученые-экономисты как А. А. Абросимов, Т. В. Бинкевич, А. В. Бликанов, В. В. Бурцев, М. В. Васильева, О. В. Глазунова, Д. В. Дементьев, Г. П. Енц, Н. П. Ефимова, С. И. Жуков, Х. Н. Замбаев, В. А. Капля, О. И. Карепина, О. Ю. Куприянов, Д. О. Лебедев, М. А. Мамий, В. В. Мизинцева, М. Э. Пашнанов, В. В. Сидоренко, Н. В. Степанова, П. Тхи, О. В. Цеханов, И. Ц. Цыренова, Ю. В. Чиханчин и др.

И. А. Аветисян определяет государственный финансовый контроль как проверку деятельности органов законодательной (представительной) и исполнительной власти государственного управления, а также других участников (хозяйствующих субъектов) бюджетного процесса с точки зрения соблюдения законности, эффективности и прозрачности их действий в области образования, распределения и использования фондов денежных средств государства (бюджетного фонда и внебюджетных фондов) [6, с. 20].

Данное определение страдает рядом недостатков. Во-первых, И. А. Аветисян пишет, что государственный финансовый контроль – это проверка. Однако проверка – это один из методов государственного финансового контроля. Помимо данного метода БК РФ и Федеральный закон «О Счетной палате в Российской Федерации» упоминают о таких методах государственного финансового контроля как ревизия, обследование, санкционирование операций и мониторинг. Также автор сводит понимание государственного финансового контроля к бюджетному контролю, поскольку с его точки зрения проверке подлежит только деятельность участников бюджетного процесса, что не совсем верно. Удачным следует признать положение о том, что деятельность контролируемых субъектов оценивается с точки зрения ее законности, эффективности и прозрачности. В целом же предлагаемое И. А. Аветисяном определение следует признать слишком узким.

Л. А. Ахмедова под государственным финансовым контролем понимает проверку соблюдения органами государственной власти и местного самоуправления, юридическими и физическими лицами финансового законодательства Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, рациональности и эффективности использования государственных финансовых и материальных ресурсов[7, с. 17].

Во многих чертах данное определение сходно с предыдущим – и в отношении понимания государственного финансового контроля как проверки, и в части перечисления субъектов соответствующих правоотношений (правда, Л. А. Ахмедова использует юридическую терминологию, именуя их органами государственной власти и местного самоуправления, юридическими и физическими лицами). Как и И. А. Аветисян, ученый полагает, что финансово-хозяйственная деятельность контролируемых субъектов оценивается с точки зрения ее законности и эффективности, но о требованиях к ее прозрачности не упоминает ничего. Данное требование подменяется требованием рациональности данной деятельности по аналогии с требованием целесообразности у Д. И. Пожарского, однако, как и в ранее проанализированном случае, конкретных критериев рациональности деятельности не существует. Новое в данном определении также то, что требование законности деятельности контролируемых субъектов получает конкретизацию: эта деятельность проверяется на соответствие финансовому законодательству РФ и ее субъектов. В целом же данное определение также является узким.

В. В. Бурцев пишет, что государственный финансовый контроль – это установленная соответствующими нормативными актами деятельность органов государственной власти и управления всех уровней (должностных лиц), а также подразделений внутреннего контроля государственных организаций по выявлению, предупреждению и пресечению следующих нарушений в процедурах управления государственными финансовыми потоками и финансово-хозяйственной деятельностью экономических субъектов:

1) несоблюдения законодательства при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности организаций (выполнении финансово-хозяйственных операций), в ходе бюджетного процесса, а также при выполнении любых иных процедур управления государственными финансовыми потоками (в том числе при ведении бухгалтерского учета и составлении бухгалтерской отчетности);

2) недостатков в различных областях  финансово-хозяйственной деятельности государственных организаций и их объединений, организаций с государственным участием или особо связанных с деятельностью государства (в этом плане осуществляется контроль на предмет эффективности и целесообразности финансово-хозяйственной деятельности, вызывающей изменения имущества и обязательств, т. е. государственные финансовые потоки);

3) ошибок и злоупотреблений в управлении государственными денежными и материальными ресурсами (капиталами), а также используемыми в хозяйственной деятельности и отчуждаемыми нематериальными объектами государственной собственности (государственными имущественными правами и др.), влекущими прямой или косвенный финансовый (материальный) ущерб государству;

4) действий, обусловивших возникновение угроз финансовой безопасности государства» [8, с. 12].

Сам автор полагает, что данное определение понятия «государственный финансовый контроль» предполагает широкий подход к его пониманию. Следует отметить, что оно очень громоздкое, что нельзя отнести к достоинствам определений, которые, как известно, должны содержать только существенные признаки (свойства) определяемого феномена.

В. В. Бурцев делает указание на то, кто является субъектами государственного финансового контроля (как правило, в определениях других авторов об этом умалчивается). Это органы государственной власти и управления, соответствующие должностные лица, а также подразделения внутреннего контроля государственных организаций. В то же время контролируемых лиц ученый называет «экономическими субъектами», без какой-либо конкретизации. Положительным является то, что государственный финансовый контроль определяется именно как деятельность, а не как проверка. Однако автор, вопреки ожиданиям, суживает сферу государственного финансового контроля тем, что речь в его определении идет о выявлении, предупреждении и пресечении различного рода нарушений в области финансово-хозяйственной деятельности контролируемого субъекта, т. е. о ее оценке на предмет законности. С другой стороны, при перечислении отдельных групп указанных нарушений В. В. Бурцев упоминает, что деятельность контролируемых субъектов оценивается не только на предмет законности, но и целесообразности и эффективности.

По мнению Л. А. Дробозиной, государственный финансовый контроль – это контроль законодательных и исполнительных органов власти всех уровней, а также специально созданных учреждений за финансовой деятельностью всех экономических субъектов (государства, предприятий, учреждений, организаций) с применением особых методов, и что он включает контроль за соблюдением финансово-хозяйственного законодательства в процессе формирования и использования фондов денежных средств, оценку экономической эффективности финансово-хозяйственных операций и целесообразности произведенных расходов[9, с. 38].

Во многом данное определение повторяет предыдущие, уже проанализированными нами. Оригинальность предлагаемого Л. А. Дробозиной определения состоит в том, что она упоминает о применении в ходе государственного финансового контроля «особых методов», но не говорит о том, в чем их особенности. В целом же определение тавтологично («государственный финансовый контроль – это контроль…», и предполагает оценку финансово-хозяйственной деятельности контролируемых субъектов на предмет ее законности, эффективности и целесообразности.

Ю. М. Иткин полагает, что государственный финансовый контроль – это деятельность, направленная на проверку исполнения законов государства и указов Президента Российской Федерации, законности, правильности и целесообразности направления выделенных бюджетных средств, эффективности деятельности правительственных органов, эффективного и экономного расходования государственных средств на всех уровнях управления финансовыми и материальными ресурсами[10, с. 16].

Данное определение нельзя признать удачным, так как из него нельзя получить представление о том, кто является контролирующими субъектами, а кто – контролируемыми. К тому же, исходя из определения Ю. М. Иткина, можно сделать вывод о том, что финансово-хозяйственная деятельность контролируемых субъектов оценивается исходя из ее законности, правильности, целесообразности, эффективности и экономности. Как уже отмечалось, четких критериев целесообразности не существует. «Правильность» – вообще не экономический и не юридический термин. Понятие экономности уже заложено в понятие эффективности.

По мнению Д. В. Французова, государственный финансовый контроль – это институт общественного (государственного) сектора, обеспечивающий контроль за процессом формирования и использования государственных (включая муниципальные) финансовых и материальных средств, осуществляющий анализ эффективности использования государственных ресурсов всех видов, способный законными путями защищать финансовые интересы своего государства и его граждан, стимулирования более эффективного использования государственных и муниципальных средств[11, с. 47].

Оригинальность определения в том, что автор определяет его через институт (впрочем, без конкретизации). Действительно, государственный финансовый контроль можно рассматривать как комплексный правовой институт (и тогда это совокупность норм различных отраслей права, регулирующих деятельность контролирующих субъектов по оценке деятельности контролируемых субъектов в финансово-хозяйственной сфере), и как государственный и в определенном ракурсе – социальный (не случайно ученый ввел в свое определение упоминание о финансовых интересах государства и его граждан). Полагаем, автору не нужно было включать в понимание государственного финансового контроля муниципальный (во-первых, в Конституции Российской Федерации говорится о том, что органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти[12]; во-вторых, потому, что он обладает своей спецификой. Д. В. Французов, как и другие авторы, говорит об оценке финансово-хозяйственной деятельности контролируемых субъектов на предмет ее законности и эффективности.

С. О. Шохин пишет, что «под финансовым контролем следует понимать многоаспектную, межотраслевую систему надзора наделенных контрольными функциями государственных и общественных органов за финансово-хозяйственной деятельностью предприятий, учреждений и организаций с целью объективной оценки экономической эффективности этой деятельности, определения законности и целесообразности хозяйственных и финансовых операций и выявления резервов доходов государственного бюджета» [13, с. 34].

Данное определение не отличается оригинальностью. Главным его недостатком является то, что система органов государственного контроля смешивается с системой надзорных органов, так как для автора контроль – это надзор.

Обратимся к определениям государственного финансового контроля, которые предлагаются в юридической литературе. Свои диссертационные исследования исследованию государственного финансового контроля посвятили такие ученые-юристы как В. В. Бутько, О. В. Владимирова, О. Г. Геймур, Е. Ю. Грачева, Д. В. Демидов, В. В. Замятин, И. Б. Лагутин, Э. С. Карпов, С. А. Кодинцев, С. Г. Моняк, М. С. Першин, А. Т. Тлипиев, Е. Е. Фролова, М. В. Чадин, В. В. Чхиквадзе и др. Также отдельные аспекты государственного финансового контроля исследуются в работах А. Е. Алехина, А. Ю. Ильина, А. Н. Козырина, Н. А. Курц, М. А. Лапиной. Д. А. Максимовой, А. Ю. Мигачева, В. И. Прасолова, А. В. Реут, С. В. Рыбаковой, А. А. Саттаровой, Е. А. Сафроновой и др. Тем не менее, авторские определения понятия «государственный финансовый контроль» у юристов встречаются нечасто.

О. Г. Геймур считает, что государственный финансовый контроль – функция управления и система наблюдения и проверки функционирования контролируемого объекта с целью оценки обоснованности и эффективности принимаемых управленческих решений, выявления степени их реализации, обнаружения и предупреждения отклонений, а также выявления резервов по повышению эффективности управления контролируемыми финансовыми потоками[14, с. 13].

Следует отметить, что данное определение не совсем точное. Государственный финансовый контроль рассматривается автором не как институт или деятельность, а как «функция управления и система наблюдения и проверки». Таким образом, автор использует размытую терминологию, что не добавляет четкости и ясности определению. К тому же государственный финансовый контроль не сводится к управлению, наблюдению и проверке, на что уже указывалось в работе. Спорно использование О. Г. Геймур словосочетания «контролируемый объект», так как все-таки речь идет о контролируемом субъекте. Наконец, определение не носит юридического характера, так как ученый говорит не о нарушениях (правонарушениях), а об «отклонениях», «управленческих решениях», «финансовых потоках».

Е. Ю. Грачева считает, что государственный финансовый контроль – это контроль со стороны уполномоченных государством органов и организаций за законностью действий в процессе собирания, распределения и использования денежных фондов государства и муниципальных образований в целях осуществления эффективной финансовой политики в обществе для обеспечения прав и свобод граждан[15, с. 18-19].

В данном определении государственный финансовый контроль определяется через понятие «контроль», что недопустимо. Неясно, кого контролируют уполномоченные государством органы и организации. Наконец, фактически государственный финансовый контроль отождествляется автором с надзором, поскольку речь идет об оценке финансово-хозяйственной деятельности контролируемых субъектов на предмет ее законности. О требованиях по ее эффективности и прозрачности ничего не говорится. Кроме того, в понятие государственного финансового контроля автор включает понятие муниципального финансового контроля, что неверно.

А. Н. Козырин пишет, что государственный финансовый контроль – это осуществляемая с использованием специфических организационных форм и методов деятельность государственных органов, а в ряде случаев и негосударственных, наделенных законом соответствующими полномочиями, в целях установления законности и достоверности финансовых операций, объективной оценки экономической эффективности финансово-хозяйственной деятельности и выявления резервов ее повышения, увеличения доходных поступлений в бюджет и сохранности государственной собственности[16].

Данное определение страдает рядом недостатков, которые уже анализировались ранее. Кроме того, в нем объединены функции и  методы государственных и негосударственных органов финансового контроля, а также результаты их деятельности, что нельзя признать правильным. Кроме того, автор говорит об оценке законности, достоверности и эффективности финансово-хозяйственной деятельности, в то время как необходимо говорить не о ее достоверности, а о прозрачности таковой.

О. В. Кулажин определяет государственный финансовый контроль как осуществляемую в соответствии с Конституцией Российской Федерации, федеральными законами и иными нормативно-правовым актами деятельность специально уполномоченных на то государственных органов по проверке законности, целесообразности и эффективности образования, распределения и использования национального достояния с целью предупреждения и пресечения нарушений в этой сфере, а также предоставления гражданам как налогоплательщикам объективной информации о расходовании государственных средств[17, с. 10].

На сегодняшний день данное определение является одним из самых удачных, предлагаемых в юридической литературе. Автор указал на нормативно-правовую базу деятельности по осуществлению государственного финансового контроля, подчеркнул ее комплексность (так как она действительно не ограничивается нормами финансового законодательства). Хотя ученый прямо и не говорит о требовании прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, однако упоминает о такой цели государственного финансового контроля как предоставление гражданам объективной информации о расходовании государственных средств. Также О. В. Кулажин  не забыл указать на то, что финансово-хозяйственная деятельность оценивается на предмет ее законности, целесообразности и эффективности. Недостатком определения является то, что автор использует термин «национальное достояние» вместо уже устоявшихся терминов «финансовые и материальные ресурсы».

По итогам анализа определений понятия «государственный финансовый контроль», предлагаемым в экономической и юридической литературе, полагаем возможным определить его следующим образом.

Государственный финансовый контроль – это осуществляемая в соответствии с Конституцией Российской Федерации, федеральными законами и иными нормативно-правовыми актами деятельность специально уполномоченных на то государственных органов и их должностных лиц по оценке законности, прозрачности и эффективности образования, распределения и использования финансовых и материальных ресурсов органами государственной власти и местного самоуправления, юридическими и физическими лицами с целями выявления, предупреждения и пресечения правонарушений в этой сфере, а также защиты финансовых интересов государства и общества.

Данным вопросом интересуется не так уж много ученых, среди которых необходимо назвать Е. А. Белоусова, Н. А. Васильчикова, С. С. Клеценко, Е. Ю. Резник, К. О. Фуражкова, Т. С. Яценко и некоторых др. Многие из них рассматривают роль прокурора в защите публично-правовых интересов в рамках только гражданского или исключительно арбитражного судопроизводства. Мы предлагаем взглянуть на эту проблему в комплексе, чтобы составить целостное представление о том, какие возможности существуют у прокурора для защиты публично-правовых интересов и являются ли они достаточными.

В соответствии с п. 4 ст. 27 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» в случае нарушения прав и свобод человека и гражданина, защищаемых в порядке гражданского и административного судопроизводства, когда пострадавший по состоянию здоровья, возрасту или иным причинам не может лично отстаивать в суде или арбитражном суде свои права и свободы или когда нарушены права и свободы значительного числа граждан либо в силу иных обстоятельств нарушение приобрело особое общественное значение, прокурор предъявляет и поддерживает в суде или арбитражном суде иск в интересах пострадавших[1]. Как видно, эта норма носит общий характер, и конкретизируется в гражданском процессуальном и арбитражном процессуальном законодательстве.

В частности, в ч. 1 ст. 45 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее: ГПК РФ) говорится о том, что прокурор вправе обратиться в суд заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов граждан, неопределенного круга лиц или интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований[2].

Итак, законодатель в упомянутых статьях не использует термин «публичный интерес» или «публично-правовой интерес» (мы будем рассматривать их как синонимы). Однако фактически он встречается в других статьях ГПК РФ.

Так, в ст. 387 ГПК РФ говорится о том, что основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в кассационном порядке являются существенные нарушения норм материального права или норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод и законных интересов, а также защита охраняемых законом публичных интересов.

В п. 2 ст. 391.9 ГПК РФ указано, что судебные постановления подлежат отмене или изменению в порядке надзора, если при рассмотрении дела Президиум Верховного Суда РФ установит, что соответствующее обжалуемое судебное постановление нарушает права и законные интересы неопределенного круга лиц или иные публичные интересы.

Легального определения понятия «публичный интерес» нет, и поэтому каждый раз приходится устанавливать наличие публичного интереса, который является предметом защиты в данном деле. Определенные вехами на пути толкования понятия « публичный интерес» являются разъяснения Верхового Суда РФ, а также постановления и определения Конституционного Суда РФ.

Так, в одном из постановлений Конституционный Суд РФ указал, что защита интересов публично-правовых образований «является проявлением именно публичного интереса, потому что они в любом случае выступают выразителями интересов всего народа» [3]. Однако Е. С. Смагина полагает, что защита публичного интереса должна находиться в компетенции соответствующих органов публичной власти. По ее мнению, для прокурора не должна быть приоритетной защита публичных интересов перед частными, а именно перед интересами граждан[4, с. 8]. Тем не менее, как справедливо полагает Н. А. Васильчикова, осуществление надзора за исполнением законов и законностью правовых актов является одной из функций органов прокуратуры, и выполнение такой функции вовсе не влечет за собой подмену прокуратурой государственных органов[5, с. 87]. Добавим к этому, что международные эксперты тоже не отрицают значимость фигуры прокурора в деле защиты публичных интересов в рамках цивилистического процесса[6, с. 23].

Публичный интерес, на наш взгляд, можно определить как взаимообусловленный не подлежащий ограничению неперсонифицированный интерес общества и государства, признанный государством и охраняемый правом, представляющий собой конституционно значимую ценность, без которого немыслимо существование общества и государства.

В большинстве случаев в гражданском процессе заявления прокурора в защиту публичных интересов рассматриваются в рамках искового производства, причем не только в суде первой инстанции, но и на стадиях пересмотра судебных постановлений. Прокурор может инициировать пересмотр судебных постановлений по результатам прокурорской проверки, если будет установлено, что «судебным постановлением разрешен вопрос о правах и обязанностях либо нарушены права и законные интересы публично-правового образования (Российской Федерации, субъекта Федерации, муниципального образования) или неограниченного круга лиц, а уполномоченные органы судом к участию в деле не привлекались либо не обеспечили должной защиты указанных интересов в силу иных причин, в том числе коррупционного характера» [7, с. 28].

Обратимся к анализу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее: АПК РФ) в той части, в которой он регулирует участие прокурора в защите публичных интересов в арбитражном процессе.

В ст. 52 АПК РФ говорится о том, что прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с заявлениями об оспаривании нормативных правовых актов, ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, затрагивающих права и законные интересы организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности; с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований; с иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки, совершенной органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований; с иском об истребовании государственного и муниципального имущества из чужого незаконного владения.

Как видим, по сравнению с ГПК РФ прокурор, защищая публичные интересы, может инициировать дела только указанных в АПК категорий. Это существенно ограничивает его возможности. Возникает вопрос, с чем же связано такое решение отечественного законодателя?

Существующее сейчас положение дел объясняется следованием отечественного законодателя общей тенденции развития законодательства об участии прокурора в цивилистическом процессе, свойственной странам Европейского Союза и ряду других государств, подпадающих под юрисдикцию Европейской Конвенции[8]. Европейский Суд по правам человека вовсе не считает прокуроров независимыми и беспристрастными. Данный орган полагает, что раз прокурор принимает решение об обращении в суд по своей инициативе, обладает определенной свободой при выборе порядка рассмотрения дела и может в дальнейшем выступить в процессе против заинтересованной стороны, значит, в законодательстве данного государства отсутствуют необходимые гарантии соблюдения установленного порядка судопроизводства. Как указал Европейский Суд, «сам по себе тот факт, что действия прокуроров направлены на охрану государственных интересов, нельзя истолковывать как придание им правового статуса независимых и беспристрастных участников процесса» [9].

В постановлениях Европейского Суда по правам человека против Российской Федерации поднимался вопрос, является ли участие прокурора на стороне оппонентов заявителя при рассмотрении гражданских дел нарушением принципа равноправия сторон. Сославшись на Заключение Венецианской комиссии в отношении закона «О прокуратурах» (2005) и Резолюцию Парламентской ассамблеи № 1604 (2003) «О роли прокуратуры в демократическом обществе, регулируемом верховенством права», данный орган установил, что при определенных обстоятельствах выступление прокурора на стороне лица, участвующего в деле, может быть оправдана, «в частности, интересами защиты прав уязвимых групп населения (детей, инвалидов и т.п.), которые неспособны защитить свои интересы самостоятельно, либо в случаях, когда данное нарушение затрагивает интересы большого числа граждан, либо, когда требуется защитить интересы государства» (§ 35) [10].

Таким образом, как указывает Е. Ю. Резник, в целом полномочия прокурора при обращении в арбитражные суды в настоящее время соответствуют стандартам и европейским принципам Консультативного Совета Европейских прокуроров[9] (CCPE), устанавливающих, что основными задачами прокурора является обеспечение верховенства права, которое должно быть гарантировано, в частности, путем отправления правосудия, справедливого, беспристрастного и эффективного во всех случаях и на всех стадиях[11, с. 116].

Однако не все ученые согласны с таким ограничением возможностей прокурора[12, с. 8].

Дело в том, что с такими возможностями, которые предоставлены сейчас прокурору в АПК РФ, он не может в достаточной степени защищать публично-правовые интересы.

На наш взгляд, такое решение вопроса отечественным законодателем обусловлено не только следованием общим тенденциям развития законодательства европейских стран. Как известно, в АПК РФ существует ст. 53, в которой говорится об обращении в арбитражный суд в защиту публичных интересов. Среди субъектов такого обращения названы государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, причем согласно ч. 3 ст. 53 АПК РФ, в обращении должно быть указано, в чем заключается нарушение публичных интересов или прав и (или) законных интересов других лиц, послужившее основанием для обращения в арбитражный суд.

Обратимся к анализу Концепции единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации[13], чтобы ознакомиться с теми перспективами, которые ожидают прокурора в части регулирования его полномочий по обращению в суды общей юрисдикции и арбитражные суды в защиту публично-правовых интересов.

В соответствии с п. 4.7 Концепции, в соответствующей главе право прокурора участвовать в гражданском судопроизводстве путем обращения в суд с заявлением о защите прав предусмотренных законом лиц рассматривается раздельно в зависимости от того, о каком суде идет речь – общей юрисдикции или арбитражном. Это обусловлено существенной разницей в категориях дел, которые рассматривают данные суды.

К компетенции судов общей юрисдикции, как известно, отнесены не только споры, возникающие из гражданско-правовых и административно-правовых отношений, но и трудовые споры, споры, возникающие из разнообразных семейно-правовых отношений и т.п., что предопределяет необходимость более широкого, чем это предусмотрено в АПК РФ, участии прокурора в судопроизводстве (более широкий круг дел – более значительные полномочия прокурора).

Ограничение возможности прокурора обращаться в арбитражный суд только по указанным категориям дел связано с существенными различиями в компетенции судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Причем унификация норм в данном случае авторам Концепции представляется невозможной[13].

Проанализировав действующее законодательство, разъяснения судов высших инстанций и ряд теоретических работ, можно сделать следующие выводы.

1. В процессуальное законодательство необходимо ввести определение понятия «публичный интерес» («публично-правовой интерес»), что позволило бы достичь определенности в данном вопросе. На наш взгляд, публичный интерес можно определить как взаимообусловленный не подлежащий ограничению неперсонифицированный интерес общества и государства, признанный государством и охраняемый правом, представляющий собой конституционно значимую ценность, без которого немыслимо существование общества и государства.

2. В соответствии с действующим законодательством публичные интересы могут защищаться не только прокурором, но и органами публичной власти (государственными органами, органами местного самоуправления), а в случаях, предусмотренных законом, и иными органами и лицами. Полагаем, законодателю нужно уходить от слепого подражания европейскому законодательству и корректировать отечественное процессуальное законодательство с учетом российской специфики, которая, как нам кажется, не позволяет существенным образом ограничивать полномочия прокурора по защите публичных интересов.